Home » پایان نامه » حقوق » مقاله رشته حقوق با عنوان خرید و فروش دین
آبتین وب

مقاله رشته حقوق با عنوان خرید و فروش دین

حقوق

بخش مقدماتی :کلیات وتعاریف

 

فصل اول: نگرش مختلف مکاتب نسبت به دین و تعریف و ماهیت آن

«قانون مدنی ایران علی‌الخصوص مبحث تعهدات آن از نظام حقوقی مختلف (قسمت اعظمی از آن حقوق اسلام و بخش قابل ملاحظه‌ای را از حقوق فرانسه که از انشعابات حقوق رم است) اقتباس گردیده است[۱].»

«به عنوان مثال باب دوم قانون مدنی تحت عنوان [در التزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود] مواد ۳۰۱ الی ۳۰۶ از مواد ۱۳۷۳ الی ۱۳۸۱ قانون مدنی فرانسه با مختصر تغییری متخذ گردیده است[۲]».« اما بسیاری از مباحث دیگر تعهدات مانند ضمان قهری و عقد ضمان و حواله و کفالت و جعاله و غیره از حقوق اسلام گرفته شده است. مسلماً شرح و بسط نهاد حقوقی دین بدون آگاهی از نگرش مکاتب مختلف حقوقی نسبت به مسئله تعهد و دین امر محالی است»[۳]، فلذا ابتدا نگرش سه مکتب (نظام حقوقی رومی، مکتب مادی_موضوعی و مکتب فقهی اسلام) را در این خصوص بررسی نموده تا جایگاه دین دقیقاً از مطمح نظر این سه مکتب روشن گردد،‌ سپس تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقهای اسلامی در این مورد تبیین و تشریح می‌گردد.

 

مبحث اول:نگرش مختلف مکاتب حقوقی نسبت به دین

گفتار اول: نگرش مکتب حقوقی رم نسبت به دین[۴]

در مکتب حقوقی رم به رابطه شخصی داین و مدیون توجه بسیار زیادی شده است و خود موضوع دین در حاشیه قرار گرفته است. در واقع رابطه (میان داین و مدیون) جوهر و اساس تعهد و دین محسوب می‌شود[۵].« به عبارت دیگر در این مکتب دین تکلیف حقوقی قلمداد شده است که مدیون در مقابل شخص طلبکار بر عهده دارد و رابطه بین دائن و مدیون جزء لاینفک تعهد رومی به شمار می‌رفت[۶].» و« در صورت تخلف متعهد از ایفاء تعهد خود شخص و یا حیثیت و اعتبار او در اختیار متعهدٌ له قرار می‌گرفت و حتی در صورت فوت مدیون نیز، دائن حق داشت اقداماتی نظیر ممانعت در تدفین میت نماید و یا در صورتی که دفن شده بود حق داشت جسد او را از قبر بیرون بیاورد و یا جسد او را بسوزاند و اصطلاحاتی نظیر «پدرت را درمی‌آورم» و یا «پدر سوخته» از آن زمان و اوضاع و احوال ناشی شده است[۷].»

از آثار حقوقی این رابطه عدم امکان انتقال طلب یا دین به شخص ثالث بود زیرا در صورت تغییر طلبکار و یا بدهکار رابطه مزبور از میان می‌رفت و آنچه که بوجود می‌آمد یک رابطه کاملاً جدیدی بود.

برطبق این نظریه، تعهد رابطه شخصی میان داین و مدیون تعریف می‌شد[۸]. و بر مبنای آن تصور انتقال دین به هیچ وجه از ناحیه مدیون و نه از ناحیه دائن امکان‌پذیر نبود. افکار اجتماعات قدیمی دین را وابسته به شخص مدیون و غیر قابل انتقال می‌دانستند زیرا هر یک از دائنین دارای اخلاق  مخصوصی از قبیل سمج بودن و پشت کار داشتن و یا سهل‌انگار بودن همچنانکه هر یک از مدیون نیز دارای اخلاق خاصی از قبیل خوش حساب بودن و یا بد حساب و بی‌اعتبار بودند که هر یک از این دو اوصاف و خصوصیات در ارزش دین سهم بسزایی را دارا می‌باشد[۹].

پذیرش این نظریه یک مانع جدی در گردش اقتصادی به شمار می‌رفت، زیرا از نقل و انتقال دیون و حقوق مالی به دیگران جلوگیری می‌کرد و موجب رکود و کندی در مبادلات بود. حقوقدانان به مرور کوشیدند تا با تحلیل عناصر تعهد[۱۰] و با کم رنگ کردن رابطه شخصی میان دائن و مدیون، این نظریه را تا حدودی تعدیل کنند و بیشتر جنبه مالی تعهد را مدنظر قرار دهند. «تعریفی که قانونگذار در ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد ارائه نموده است، مبنی بر این که عقد و تعهد رابطه حقوقی است بین دو یا چند نفر که به موجب آن یکی از آن دو (مدیون) در مقابل دیگری (دائن) ملزم به انجام امری است[۱۱].» همچنین نهاد حقوقی تبدیل تعهد که در ماده ۲۹۳ ق.م تصریح شده است و بندهای دو و سه آن، رابطه بین دائن و مدیون مورد توجه قرار گرفته است به گونه‌ای که با تغییر مدیون یا دائن تعهد سابق از بین می‌رفت و تعهد جدیدی را ایجاد می‌کند دلیلی بر این است که قانونگذار ایران در این مبحث متأثر از نظام حقوقی رم است.

 

گفتار دوم: نگرش مکتب مادی نسبت به دین

«این مکتب در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد[۱۲]» و «قانون مدنی آلمان کمتر از قوانین کشورهای دیگر مثل فرانسه تحت تأثیر قوانین رم قرار گرفته است[۱۳].» در مکتب مادی به جای تکیه بر رابطه شخصی میان دائن و مدیون، خود موضوع دین و تعهد عنصر اصلی و اساسی است[۱۴]. «به تعبیر دیگر عنصر اصلی تعهدوابستگی و اتصال خود را به شخصیت و رابطه دائن و مدیون از دست می‌دهد و تعهد را به رابطه بین دو دارائی تبدیل می‌کند[۱۵].» دیگر مانعی ندارد که این اشخاص تغییر پیدا کند و همچنین دین و تعهد قبلی به قوت خود باقی است و «مهم نیست دین توسط چه کسی اداء شود، آنچه مهم است رسیدن دائن به حق خود و استفاده از منافع مادی آن است[۱۶].»

در این مکتب تعریف تعهد از رابطه شخصی دائن و مدیون به رابطه قانونی میان دائن و مدیون تغییر یافته[۱۷] و به موجب این رابطه، تسلط دائن از شخص مدیون به تسلط دائن به اموال و دارائی مدیون مبدل شده است. داین می‌تواند این حق خود را به شخص دیگری منتقل کند و او جانشین دائن قبلی می‌گردد بدون این که به دین لطمه و آسیبی برسد. در واقع به مسئله دین و انتقال دین از دید اقتصادی نگریسته می‌شود. داین می‌تواند حق و تسلطی را که بر دارائی مدیون پیدا کرده است به شخص دیگری منتقل نماید. در نتیجه منتقل الیه دارای همان حق با همان آثار و ویژگی‌ها و خصوصیات می‌باشد. مکتب مادی و موضوعی در واقع حد فاصل بین مکتب کلاسیک روم و نظام فقهی اسلام است. پذیرش اسناد تجاری در وجه حامل و انتقال طلب و انتقال دین دلالت بر تأثیر گذاشتن این مکتب در قانونگذاری ایران است[۱۸].»

در واقع تمایز اصلی مکتب حقوقی روم و مکتب مادی در این است که در مکتب مادی دین یک مال قابل مبادله نیست، بلکه به اعتبار این که بعد از موجود شدن ارزش اقتصادی دارد مورد معامله قرار می‌گیرد و این طرز نگرش موجب می‌شود تا از اهمیت رابطه مادی میان طلبکار و مدیون کاسته شده و به ارزش اقتصادی و مبادله‌ای آینده دین توجه شود. امری که باعث پذیرش نهادهای حقوقی مثل اسناد در وجه حامل و انتقال طلب می‌گردددر حالی که  در مقابل در مکتب حقوقی روم تمام توجه را معطوف رابطه میان طرفین دین می‌کند.

 

گفتار سوم: نگرش مکتب فقهی اسلام به دین

در فقه اسلامی، دین یک مال اعتباری است[۱۹] که در یک ظرف اعتباری به نام ذمه مستقر می‌گردد[۲۰]. به تعبیر دیگر در نظام فقهی اسلامی برای شخص یک ظرف اعتباری به نام ذمه فرض شده است. ظرفی که امکان استقرار مال اعتباری به نام دین در آن وجود دارد.

با استقرار دین در ذمه مدیون، دائن مالک آن مال تلقی می‌شود و حق فروش، انتقال، ابراء آنرا پیدا می‌کند. این نگرش به نهاد دین ارزش اقتصادی می‌بخشد و آنرا مال قلمداد می‌کند مالی که ارزش مبادله را دارد و امکان قرار گرفتن مال دیگری به عنوان عوض در مقابل آن وجود دارد.

در نزد فقهای امامیه و اکثر فقهای اهل سنت دین بر ذمه مال قلمداد می‌شود و رابطه شخصی میان دائن و مدیون لحاظ نمی‌شود و در این صورت دین قابل فروش و قابلیت انتقال را دارد[۲۱]. البته این نگرش به دین تا حدودی به نگرش مکتب مادی-موضوعی  شباهت دارد زیرا به موضوع دین که مدیون مکلف به ایفای آن می‌باشد نگاهی اقتصادی دارد. اما در مکتب مادی_موضوعی دین یک مال موجود تلقی نمی‌گردد بلکه به اعتبار ارزشی که در آینده خواهد داشت منتقل می‌گردد.

به عبارت دیگر در مکتب مادی به دلیل این که اهمیت رابطه دائن و مدیون کاهش یافته بود امکان جابجایی و جانشین شدن شخص دیگری به جای دائن اولی وجود داشت و شخص دائن در قبال دریافت امتیازاتی کنار می‌رفت و شخص دیگری را جانشین خود می‌نموددین ارزش داشت، اما در مکتب فقهی اسلام دین یک مال اعتباری موجود می‌باشد و آثار یک موجود حقیقی بر آن بار می‌گردد، مطابق نظر فقهای اسلامی شخصی که طلبکار است، حتی ممکن است مستطیع الحج محسوب گردد[۲۲].

اگرچه در مکتب فقهی اسلام نیز در بعضی از موارد مانند عقد حواله رابطه میان مدیون و دائن مورد توجه قرار می‌گیرد. قانونگذار در ماده ۷۲۵ ق.م صراحتاً مقرر می‌دارد: «حواله محقق نمی‌شود مگر با رضای محتال (طلبکار و حقوق محالٌ علیه) که صراحت به این امر دلیلی جزء توجه نمودن به رابطه میان طرفین نیست. پس در این مکتب نیز رابطه میان دائن و مدیون بطور کلی نادیده گرفته نمی‌شود بلکه در حاشیه قرار می‌گیرد.

پذیرش انتقال دین به مفهوم انتقال ذمه و قبول تأسیس ضمان جهت انتقال ذمه دلالت بر تأثیر مکتب فقهی اسلام در قوانین ایران است.

 

مبحث دوم: تعریف و ماهیت دین

در این مبحث ابتدا تعریف لغوی دین، سپس تعاریف ذکر شده از سوی فقهای عامه و امامیه و حقوقدانان تبیین می‌گردد.

 

گفتار اول: تعریف لغوی دین

دین واژه‌ای عربی است و در اصطلاح ادباء و اهل لغت در معانی ذیل به کار رفته است:

الف- دین از نظر بعضی اندیشمندان به معنای قرض است.

در صحاح الجوهری آمده است: «الدین واحد الدیون … تقول: دنت الرجل القرضه فهو مدین و دان فلان یدین دیناً. استقرض و صار علیه دین فهو دائن[۲۳]»

ب- دین به معنای بدهی مدت‌دار به کار رفته است.

ابوهلال عسکری به نقل از فروق اللغات جزائر می‌گوید: «فرق دین با قرض این است که دین همراه اجل و مدت است و از آیه ۲۸۲ سوره بقره «… اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه …» استنباط می‌شود که در مفهوم دین زمان وجود دارد و دین بر بدهی مدت‌دار اطلاق می‌گردد.[۲۴]»

ج- دین به معنای تأخیر نیز به کار رفته است.

«بعته بدینه‌ای بتأخیر[۲۵]»

د- دین به معنای شئ یا مال غیر حاضر نیز به کار رفته است.

«جمع الدین دیون و کل شئ لم یکن حاضراً فهو دین و ادنت فلاناً ادینته و اعطیته دیناً[۲۶]»

ضمناً برای معامله خرید و فروش دین صیغه‌های مدانیه و تداین استعمال شده است[۲۷].

 

 

 

گفتار دوم: تعریف و ماهیت دین در نزد فقها

فقهای عامه و امامیه دین را به اعتبار محتوی و مضمون آن، در سه معنای (خیلی اعم، اعم و اخص)[۲۸] کلمه به کار برده‌اند، که جداگانه نظرات علما و فقهای اهل سنت و شیعه در این خصوص به شرح ذیل بررسی می‌گردد.

 

بند اول: تعریف دین در نزد فقهای عام

۱- دین در معنای خیلی اعم .دین در این معنا شامل مجموع حق الله و حق الناس می‌باشد به تعبیر دیگر، دین به معنای اعم آن مطلق حقوقی است که بر ذمه انسان مستقر می‌گردد[۲۹]. خواه این حقوق ناشی از حقوق شرعی و مذهبی مانند نماز، روزه، حج و نذر باشد، یا از اموال و حقوق مالی که بر ذمه انسان مستقر است و خواه سبب استقرار آن بر ذمه، توافق انسان با شخص دیگر باشد و یا به اسباب قهری و غیرارادی مانند اتلاف، غصب، استیفای ناروا از مال غیر.

البته بعضی از فقهای اهل سنت در این خصوص میان واجبات کفائی و عینی قائل به تفکیک شده‌اند و از نظر آنان «واجبات کفایی تکالیف اخلاقی است که در اعمال خیر متجلی می‌شود و بر ذمه مستقر نمی‌گردد.» اما در مقابل واجب عینی ذمه را مشغول می‌کند و بر دو قسم است اول حقوق الله مانند نماز، روزه، حج و زکات … و دوم دیونی که بر ذمه شخصی برای دیگری مستقر می‌شود مانند قیمت اجناس فروخته شده و یا قیمت اشیاء تلف شده[۳۰].

۲- دین در معنای اعم: دین در این معنای عبارتست از اموال و حقوق مالی که مستقر بر ذمه مدیون است اما در این خصوص میان نظر فقهای حنفیه و فقهای مذاهب دیگر اهل سنت تفاوت وجود دارد. فقهای حنفیه در تعریف دین گفته‌اند: «مالی که به سبب معاوضه، اتلاف و یا قرض بر ذمه شخص مستقر می‌شود دین است.» بنابراین اموالی که به اسباب دیگر مانند دیه، ارش جنایت و غیره بر ذمه مستقر می‌شود دین محسوب نمی‌گردد. اما جمهور فقهای شافعی و مالکی و حنبلی در تعریف دین می‌گویند: «هر مالی که به هر سبب بر ذمه مستقر می‌شود دین است.[۳۱]» و به نظر آنان اموالی که به اسباب دیگر مانند زکات، دیه، ارش جنایت بر ذمه مستقر می‌شود دین است.

۳- دین در معنای اخص کلمه: از نظر فقهای عامه دین در معنای اخص کلمه همان عقد قرض[۳۲] است، عقد معینی که برای پرداخت مال مثلی با دیگری منعقد می‌گردد و مدیون و قرض گیرنده مکلف است مثل آن مال را به مقرض برگرداند.

 

 

 

بند دوم: تعریف دین از دیدگاه فقهای امامیه

۱- دین در معنای خیلی اعم: دین در معنای خیلی اعم آن، به تمام حقوقی که بر ذمه انسان مستقر می‌شود اطلاق می‌گردد، سید عبدالعلی الموسوی سبزواری در کتاب خود مهذب احکام فی بیان الحلال و الحرام در این باره می‌فرمایند: «کلما ثابت فی ذمه الشخص الآخر فهو دین مالاً کان او حقاً او حکماً و یشهد له قوله صلی الله علیه و آله و نیابه الحج عن المیت دین الله احق ان یقیضی.[۳۳]»

در واقع دین در معنای خیلی اعم کلمه شامل دین الله و دین الناس می‌گردد و هیچ محدودیتی از این حیث در اسباب ایجاد دین وجود ندارد. بنابراین تمام حقوقی که بر ذمه انسان مستقر می‌گردد خواه این حقوق شرعی و مذهبی باشد مانند نماز، روزه، حج، زکات و نذر یا از اموال و حقوق مال باشد و خواه سبب استقرار آن اراده و توافق شخص با دیگری باشد مانند تعهد خریدار به پرداخت ثمن   به فروشنده که در نتیجه عقد بیع بر ذمه او مستقر می‌شد و یا این که دین غیرارادی باشد مانند استیفای ناروا از مال غیر، دین محسوب می‌گردد.

۲- دین در معنای اعم: فقها دین را در معنای اعم آن شامل حق و مال کلی دانسته‌اند که به اسباب نامتناهی و نامحدود خواه قهری یا اختیاری در ذمه شخص مستقر می‌گردد. در این خصوص سید میرزا حسن الموسوی البجنوردی می‌فرمایند: «الدین عباره عن ثبوت حق او مال کلی فی الذمه فی ذمه الشخص با حد اسباب ضمان سواء کان ضمان المسمی او الضمان الواقعی مثلاً او قیمه[۳۴]»

۳- دین در معنای اخص: عبارتست از مال کلی ثابت در ذمه شخص به نفع شخص دیگر. بنابراین تمام اموالی که به سبب عقد فرض و یا مبیع و عوض در عقد بیع و یا تلف مال غیر بر ذمه شخص مستقر می‌گردد، دین محسوب می‌شود. نکته دیگر که حائز اهمیت است فقها و حقوقدانان اسلامی اصطلاح دین را در برابر عین معین به کار می‌برند[۳۵]. در واقع به مال کلی فی الذمه دین اطلاق می‌کنند.« کلی عبارتست از مفهومی که قابل انطباق بر افراد متعدد باشد مانند گندم، برنج، اتومبیل، مفهوم کلی وجود عینی خارجی ندارد[۳۶].» بنابراین هنگامی که دینی بر ذمه مدیون تعلق می‌گیرد، ایفاء دین از سوی مدیون با دادن هر مصداقی از مصادیق آن مال کلی تحقق می‌پذیرد و در نتیجه ذمه او از اشتغال بریء می‌گردد. اما عین معین به ذمه انسان تعلق نمی‌گیرد و صاحب حق عینی می‌تواند عین آن مال را مطالبه کند و مدیون تنها با اعطای همان عین معین تعهد خود را ایفاء می‌نماید.« به عبارت دیگر دین متعلق به ذمه مدیون است. برخلاف عین که حق عینی صاحب آن حق، به ذات خود آن عین تعلق می‌گیرد و بر عهده مدیون است که عین مال را به مالک آن تسلیم نماید[۳۷].»

 

گفتار سوم: تعریف دین از نظر حقوقدانان

تعاریف مختلفی از دین، توسط حقوقدانان و نویسندگان صورت گرفته است. به نقل از این تعاریف و شرح و بررسی مختصر آنها پرداخته می‌شود.

۱- جناب آقای دکتر کاتوزیان در کتاب مقدمه علم حقوق در تعریف دین می‌فرمایند:

«تکلیفی است که شخص نسبت به اجرای مفاد حق مالی در برابر صاحب آن پیدا می‌کند.[۳۸]» در این تعریف رابطه حقوقی داین و مدیون مورد توجه قرار گرفته است و موضوع دین را حق مالی[۳۹] تعبیر نموده است و در جای دیگر از همان کتاب حق مالی را امتیازی دانسته که حقوق هر کشور برای رفع نیازهای مادی اشخاص به آنها بخشیده است. حقوق مالی قابل مبادله و تقویم به پول است مانند حق مالکیت، حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول برخلاف حقوق غیرمالی مانند زوجیت، حضانت و ولایت. با جمع‌بندی مفهوم دین از نظر این نویسنده و دیدگاه او از حقوق مالی که قابل تقویم و ارزش‌گذاری است می‌توان گفت او قلمرو و گستره این رابطه حقوقی را از اشیاء مادی و واقعی فراتر دانسته و تمام تعهداتی را که قابلیت تقویم از دید عقلاء را دارد داخل در تعریف دین نموده است.

۲- دکتر امیری قائم مقامی در تعریف دین ، برابر نظریه علمای حقوق آلمان آنرا مرکب از دو رابطه حقوقی دین و ضمانت اجر دانسته‌اند. رابطه حقوقی دین مشتمل بر دو عنصر است اول تکلیف مدیون در ایفاء دین که انجام یا ترک فعلی است و ثانیاً حق و در عین حال تکلیف داین در قبض موضوع دین می‌باشد[۴۰]. اگر موضوع دین تسلیم شئ یا مالی باشد متعهد باید آنرا در موعد و محل معین در قرارداد به داین تسلیم کند و داین در مقابل حق و در عین حال تکلیف به قبض آنرا دارد.

در این تعریف همانند تعریف ارائه شده قبلی به رابطه شخص میان داین و مدیون توجه شده است. اما برخلاف تعریف قبلی که دین را نفس تکلیف مدیون معرفی می‌کرد، تکلیف مدیون از عناصر دین قلمداد شده است. به عبارت دیگر، دین یک رابطه حقوقی مرکب از دو تکلیف است. تکلیف مدیون نسبت به شخص داین برای انجام مفاد حق مالی و از طرف دیگر تکلیف داین نسبت به قبض موضوع دین و در عین حال حق او در برابر مدیون.

۳- دکتر جعفری لنگرودی در این خصوص می‌فرمایند: «دین به معنای مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین کلی در ذمه[۴۱]» این تعریف، به تعریف فقهی که از دین توسط فقهای عظام[۴۲] ارائه شده است بسیار نزدیک است. در این تعریف به جنبه مالی و مبادله‌ای دین توجه شده است و در واقع این تعریف دقیقاً از نگرش مکتب فقهی اسلام به دین ناشی شده است.

۴- مرحوم حسن امامی نیز در تعریف دین می‌گوید: «دین عبارتست از چیزی که بر عهده کسی که ملتزم به ایفاء می‌باشد آنرا مافی الذمه نیز می‌گویند و به اعتبار طلبکار، طلب می‌نامند، چنانکه کسی به دیگری سیصد تومان بدهکار باشد، ‌به سیصد تومان که در ذمه مدیون است دین گویند.[۴۳]»

در این تعریف رابطه میان طلبکار و بدهکار مدنظر قرار گرفته است اما اگرچه برای دین و مافی الذمه مثال وجه نقد را زده‌اند و این مثال به تعریف فقهی دین نزدیک است اما از نظر ایشان معنای دین اعم است و می‌تواند شامل انتقال مال، انجام دادن کار و یا خودداری از انجام دادن کار باشد.

۵- یکی از حقوقدانان عرب زبان نیز در تعریف دین می‌گوید: «لفظ دین در زبان عربی کلمه واحدی است که هم دلالت بر آنچه که لفظ «creance» در زبان فرانسه بر آن دلالت دارد می‌کند و هم معادل با لفظ «dette» در آن زبان است. به عبارت دیگر این کلمه هم بر طلب و هم بر دین دلالت دارد. و لفظ دین دلالت بر حق شخصی دائن بر مدیون که بر مبنای آن می‌تواند انجام دادن کاری یا خودداری از انجام عملی و یا انتقال مالی را از او مطالبه نماید. آنچه که بیشتر از این لفظ معنا می‌گردد وجه نقد است.[۴۴]»

 

گفتار چهارم: تفاوت دین حقوقی و فقهی

با بررسی تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقهای اسلامی معلوم شد که دین در حقوق اعم از دین در فقه است. زیرا دین در نظر حقوقدانان مترادف با تعهد و التزام است که به موجب رابطه حقوقی ایجاد شده میان متعهد و متعهدٌ له، متعهدٌ له می‌تواند انجام فعل یا ترک فعل و یا انتقال مالی را از متعهد مطالبه نماید. در حالی که دین از دیدگاه فقهای عظام، مال مثلی است که در ذمه شخص مستقر می‌گردد. بنابراین دین از نظر حقوقی به معنای همه اموری است که شخصی در مقابل شخص دیگر طلبکار است ولو اینکه آن، مال مثلی در ذمه نباشد و تعهد به فعل یا ترک فعل باشد. ولی دین از نظر فقهای اسلامی صرفاً مال مستقر بر ذمه مدیون است و جناب آقای دکتر لنگرودی که به حقوق و فقه اشراف دارند در این خصوص می‌فرمایند: «دین در اصطلاح حقوق مدنی شامل دو قسمت است:

الف- مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد، خواه عین کلی در ذمه.

ب- تعهد به فعل.[۴۵]»‌

با توجه به تعریف‌هایی که از دیدگاه حقوقی و فقهی از دین ارائه شد، تمایز مفهوم حقوقی دین با مفهوم فقهی آن در امور ذیل متصور است:

 

بند اول: تفاوت در میزان اهمیت رابطه دائن و مدیون

پیشتر ذکر گردید که در مکتب حقوقی رم، رابطه شخصی داین و مدیون مهمترین عنصر مقوّم دین بود. اهمیت این رابطه، موجب شده بود که دو نهاد حقوقی انتقال طلب و انتقال دین در آن مکتب حقوقی پذیرفته نشود. اما به مرور جنبه مالی دین مدنظر قرار گرفت. در مکتب مادی برخلاف مکتب حقوقی روم، رابطه بین داین و مدیون صرفاً از این نظر اهمیت دارد که طلبکار و بدهکار هر یک نماینده قانونی دارائی خود می‌باشد و با تغییر طلبکار یا بدهکار و زوال رابطه بین آنها، موجب اسقاط دین و طلب نخواهد شد. این تحول در مکتب فقهی اسلامی به سرحد کمال خود رسد. چون در مکتب فقهی اسلام دین را مال مستقر بر ذمه مدیون می‌داند و در واقع توجه به مالیت دین معطوف شده است و داین می‌تواند بدون رضایت مدیون مال را به دیگری تملیک نماید، هبه کند، ابراء نماید. قابل ذکر است که «در سیستم حقوقی رم قدیم اگرچه تأسیس حقوقی انتقال دین و انتقال طلب پذیرفته نشده بود ولی در باب ارث به انتقال این دو نهاد معتقد بودند به نظر حقوقدانان رومی در باب ارث، انتقال حقیقی دین صورت نمی‌گرفت بلکه مدیون شدن یا طلبکار شدن وارث نتیجه قائم مقامی آنها بود.» [۴۶]

 

بند دوم: تفاوت در گستره موضوعات

چون حقوقدانان دین را تکلیف و التزام مدیون در انجام موضوع تعهد قلمداد می‌کنند، بنابراین موضوع دین، انتقال اموال، انجام دادن فعل، تعهد به تسلیم اعیان خارجی و یا ترک فعل و … می‌تواند باشد. اما در مکتب فقهی اسلام دین، مال اعتباری است که در ظرف اعتباری ذمه قرار می‌گیرد. ظرفی که به نظر بعضی از فقهای حنفی تنها اموال مثلی می‌تواند مظروف آن باشد و آن هم در صورتی که ناشی از قرض و معاوضه و یا اتلاف باشد.

 

بند سوم: تفاوت در منشأ دین

از نظر حقوقدانان منشأ دین پنج چیز می‌تواند باشد که عبارتند از عقد و توافق منعقده میان طرفین شبه عقد، جرم، شبه جرم و اثر قانون[۴۷] و جمهور فقهای عامه[۴۸] و فقهیان امامیه[۴۹] قائل به محدودیت ایجاد دین نیستند و دین ناشی از اسباب ارادی، قهری و قانونی را می‌پذیرند و بنابراین از نظر منشأ‌ دین، میان حقوقدانان و فقهای عظام تفاوتی وجود ندارد.

 

بند چهارم: تفاوت در زمان انقضاء دین

در خصوص انقضاء دین، بین فقها و حقوقدانان تمایز اساسی وجود دارد زیرا مرور زمان در حقوق بسیاری از کشورها از اسباب انقضاء ضمانت اجراء دین است، در مقابل مرور زمان مورد موافقت اکثر فقهای مسلمان قرار نگرفته است[۵۰].

 

گفتار پنجم: خصائص  و ویژگی‌های دین

فقها و اندیشمندان اسلامی در کتبشان ویژگی‌ها و خصوصیات دین را بشرح ذیل برشمردند:

۱- صرفاً دیون را می‌توان تهاتر نمود[۵۱] و نیز ابراء[۵۲] دین صحیح است[۵۳]. اما در صورتی که کسی متعهد به تسلیم عین معین به متعهدٌ له باشد، در این خصوص ابراء یا تهاتر آن امکان‌پذیر نمی‌باشد.

۲- هرگاه کسی متعهد به تسلیم عین معین باشد صرفاً با تسلیم خود عین مال، تعهد او ساقط می‌گردد[۵۴]. اما چنانچه متعهد به تسلیم دین (کلی فی الذمه) باشد با تسلیم فردی از مصادیق آن که عرفاً معیوب نباشد بری الذمه می‌گردد[۵۵].

۳- در صورتی که مورد معامله عین معین و مشخصی باشد، با از بین رفتن مورد معامله عقد منفسخ می‌گردد[۵۶]. و نیز در صورتی که معامله نسبت به عین معین صورت گرفته باشد اما بعد از معامله آشکار گردد که در هنگام معامله عین معین موجود نبوده عقد باطل است[۵۷]. اما در صورتی که مورد معامله دین (کلی فی الذمه) باشد عقد باطل و یا منفسخ نمی‌گردد زیرا مورد معامله دین و مستقر بر ذمه است و ذمه را می‌توان با تسلیم هر فردی از امثال و اشباه آن مال بریء نمود.

۴- اجل و مدت صرفاً از ویژگی‌های دین است. بنابراین حتی اگر برای تسلیم عین معین مدت و زمان تعیین گردد دین محسوب نمی‌شود.

۵- فقها و حقوقدانان در این خصوص متفق‌القولند که داین قبل از تعیین مال کلی و تسلیم مصادیق آن به داین، حق عینی نسبت به دین ندارد برخلاف عین معین و مشخص که داین می‌تواند مال خود را در هر کجا که بیابد دریافت نماید و نیاز نیست که قبض با اذن و اجازه مدیون صورت بگیرد.

 

 

 

 

فصل دوم: مقایسه دین با برخی نهادهای حقوقی مشابه و بررسی و تحلیل ذمه

این فصل مشتمل بر دو مبحث است. در مبحث اول دو نهاد حقوقی التزام و تعهد تبیین و رابطه آنها با دین بررسی می‌گردد و در مبحث دوم به بررسی ذمه پرداخته می‌شود.

 

مبحث اول: مقایسه دین با نهادهای حقوقی مشابه آن

گفتار اول: التزام

در این گفتار، ابتدا معنای لغوی، فقهی و حقوقی التزام تبیین و سپس به رابطه آن با دین اشاره می‌شود.

 

بند اول: تعریف لغوی التزام

التزام از لزوم گرفته شده و لزوم به معنای وجوب و ثبوت است. لزمه الحق، یعنی حق بر او واجب شد و الزام از همین ماده به معنای کاری به گردن دیگران انداختن و التزام به معنای قبول و به گردن گرفتن کاری توسط شخص می‌باشد[۵۸].

 

بند دوم: تعریف فقهی التزام

در فقه واژه التزام در تصرفات اختیاری رواج پیدا کرده است و شامل جمیع عقود می‌شود. معنای فقهی آن، الزام کردن شخص توسط خودش به آنچه که بر او لازم نبوده است می‌باشد، بنابراین شامل تمامی عقود از جمله بیع، اجاره، نکاح و سایر عقود است[۵۹].

به نظر بعضی از اشخاص این اصطلاح در فقه در دو معنای عام و خاص به کار رفته است. معنای خاص آن صرفاً در مذهب مالکی رایج است و در غیر آن مذهب رواج ندارد. در این مذهب التزام در معنای خاص کلمه عبارتست از واجب کردن عمل معروف و خیری توسط شخص بر نفس می‌باشد، چه آن عمل معلق به امر دیگری باشد و چه مطلق باشد. این معنا در همه اعمال تبرعی انسان قابل حصول است. ولی التزام در معنای عام به واجب کردن یک امر توسط شخصی بر خودش اطلاق می‌گردد. خواه آن واجب کردن به اختیار و اراده خود شخص باشد یا التزام از جانب شارع باشد و شخص ملتزم به امر شارع گردد[۶۰].

از نظر شیخ انصاری التزام به معنای شرط ضمن عقد است. شاید نویسندگان قانون مدنی به تبعیت از این نظر، در مبحث دوم، فصل چهارم قانون مدنی مربوط به احکام شرط این واژه را به کار برده‌اند.

 

بند سوم: تعریف حقوقی التزام

از نظر بعضی حقوقدانان التزام معادل واژه «obligation» می‌باشد و آنرا در معانی ذمه و عهده به کار می‌برند. ارتباطی که اقدام به عمل معین و یا امتناع از عملی را در پی دارد.

هرچه که شخص مقید به انجام و یا ترک آن شده و یا ملزم به حفظ وفاء آن شده است به طوری که اگر انجام ندهد مجبور به آن خواهد شد و بالاخره به معنای هر تکلیف که قانون و یا عقد و یا روابط اجتماعی انجام آنرا به فرد لازم می‌کند[۶۱].

از نظر مرحوم عدل: «اگر منشأ ایجاد تعهد به قصد و اختیار طرفین انتخاب شود، اثر ایجاد شده همان عقد است که تعهد هم به آن گفته می‌شود اما اگر مدیون بدون اراده و اختیار خود، ملزم به امری گردد در این صورت بجای «تعهد» می‌بایست لفظ «الزام»‌استفاده شود. بنابراین الزامات تنها به موجب شبه عقد جرم و اثر قانون بوجود می‌آیند و به همین دلیل قسمت دوم قانون مدنی عنوان «عقود و معاملات و الزامات» را به خود گرفته است[۶۲].»

دکتر شهیدی معتقد است،« التزام در لغت به معنای تعهد است و در حقوق دارای دو معنای مصدری و اسم مفعولی می‌باشد. در معنای مصدری به معنی ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معنای مفعولی به تکلیف قانونی اطلاق می‌شود که بر عهده شخص ملتزم ثابت می‌شود. التزام در این معنا صرفاً به تعهدی اطلاق می‌شود که به اراده شخص بر عهده او ثابت می‌گردد[۶۳].» از نظر ایشان واژه الزام به معنای وادار ساختن شخص به انجام یا ترک فعلی است مانند این که مرجع قضایی مدیون را به پرداخت دینش وادار می‌نماید[۶۴].

 

 

بند چهارم: رابطه دین و التزام

دین در حقوق به معنای تکلیف مدیون به انتقال مال، انجام فعل یا ترک عمل خاصی است. به عبارت دیگر دین، جنبه منفی تعهد است. اما التزام در معنای مصدری به مفهوم قبول و پذیرفتن دین و به عهده گرفتن است و در معنای اسم مفعولی به مفهوم نفس دین است.

 

گفتار دوم: تعهد

در این گفتار ابتدا معنای لغوی تعهد و تعهد در فقه و حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس رابطه دین و تعهد تبیین می‌گردد.

 

بند اول: تعریف لغوی تعهد

تعهد مصدر باب تفعل است و در لغت آمده است:

«عهد الیه و استعهد منه اذا وصّاه و شرط علیه[۶۵].»

صاحب لسان العرب می‌گوید:

«قال الله تعالی: اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً»

قال الزجاج: «العهد کل ما عوهد الله علیه و کل ما بین العباد من المواثیق فهو عهد[۶۶].»

و در جای دیگر از همان کتاب آمده است: «و استعهد من صاحبه اشترط علیه و کتب علیه عهده و هو من باب العهد و العهده لان الشرط عهده فی الحقیقه[۶۷].»

با لحاظ عبارتهای فوق‌الذکر می‌توان گفت لفظ تعهد در لغت به معنای قول، وعده، پیمان و قرار بکار می‌رود.

 

بند دوم: تعریف فقهی تعهد

از نظر جناب آقای دکتر لنگرودی،« در اصطلاحات قانونگذار اسلام به جای تعهد و سایر اصطلاحاتی که بعداً حادث شده است غالباً از لفظ شرط (خواه تعهد ضمن عقد باشد که آنرا شرط ضمن عقد یا همان تعهد تبعی یا ضمن عقد نباشد که آنرا شرط ابتدایی می‌نامند.) استفاده می‌شود و در شریعت اسلامی، عهد و تعهد و شرط به یک معنی است[۶۸]. حدیث نبوی (المؤمنون عند الشروطهم) بیانگر همین مسئله است.»

واژه عهد در فقه اسلامی به معنای قرار و نهاد است اعم از این که این قرار و پیمان بصورت معامله و عقد باشد یا نباشد[۶۹]، تعهد هم به معنای قرار خدایی و هم بشری است و قانون الهی یک عهد است و عهد در این معنا در آیات ذیل به کار رفته‌اند:

الف- و عهدنا الی ابراهیم و اسماعیل ان طهرا بیتی ۵

ب- انا جاعلک للناس اماماً … لاینال عهدی الظالمین (سوره بقره ۱۲۴).

و از نظر برخی مفسرین[۷۰] نیز، عهد به معنای تمام تعهدات شخص در مقابل خدا مانند عبادات، نذورات و ایمان و تعهدات شرعی بندگان در مقابل خدا و نیز تعهدات ناشی از عقود و معاملات می‌باشد.

 

بند سوم: تعریف حقوقی تعهد

بسیاری از حقوقدانان[۷۱] با عبارتهای مشابه تعهد را به «رابطه حقوقی بین دو شخص که به موجب آن متعهدٌ له می‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا انتقال مال و یا انجام دادن متعهدٌ به (که فعل یا ترک فعل) معینی است.» تعریف نموده‌اند. در حالی که از نظر بعضی دیگر[۷۲] این تعریف، یک تعریف جامعی نیست، زیرا اگر موضوع تعهد را صرفاً تعهد به انتقال مال و ترک فعل و عمل معینی و یا تعهد به ترک انجام عمل معینی بدانیم این تعریف تعهد به اسقاط حق[۷۳] موجود را شامل نمی‌گردد.

از نظر بسیاری از حقوقدانان تعهد دارای دو معنای اعم و اخص است. تعهد در معنای اعم کلمه همان تعریف فوقی است که از سوی حقوقدانان ارائه شده است با فرض پذیرش ایراد و اعتراضی که به آن شده است اما تعهد به معنای اخص کلمه، تعهدی است که موضوع آن صرفاً انتقال مال است[۷۴] و جنبه مالی دارد. بنابراین تعهد زوجین به حسن معاشرت با یکدیگر مصرح در ماده ۱۱۰۳ ق.م و همچنین تعهد ابوین به تربیت طفل در واقع تعهد به معنای اعم کلمه است اما تعهد مقترض به رد مثل مال به قرض دهنده تعهد به معنای اخص کلمه است.

برای تبیین بیشتر تعهد، عناصر آن به نقل از یکی از حقوقدانان[۷۵] بیان می‌گردد.

«الف- رابطه حقوقی میان متعهد و متعهدٌ له: رابطه حقوقی میان طرفین تعهد ممکن است ناشی از توافق و تراضی آنها باشد و یا نباشد، به عنوان مثال بعد از این که صغیر، مال دیگری را تلف می‌کند رابطه تعهد بین او و متضرر پیدا می‌آید.

ب- دین و طلب: دین جنبه منفی تعهد است که به موجب آن متعهد می‌بایست عمل معینی را انجام دهد یا ترک کند و یا مالی را منتقل نماید. طلب جنبه مثبت است و حقی است که صاحب آن می‌تواند دیگری یا دیگران را ملزم به انجام فعل یا ترک فعل معین یا انتقال مال نماید.

ج- حق مطالبه عبارتست از این که شخص بتواند طرف دیگر را به انجام فعل وادار کند.

د- ضمانت اجراء، یعنی می‌بایست علیه متخلف از انجام تعهد، عکس‌العمل قانونی وجود داشته باشد بر این اساس لفظ تعهد در ماده ۲۶۶ ق.م[۷۶] مجازاً به اعتبار آن تعهدی که قبلاً وجود داشته است بکار رفته است و الا تعهد واقعی نیست، زیرا ضمانت اجرا و عنصر حق مطالبه را فاقد است.

ذ- متعلق موضوع تعهد که می‌تواند انتقال مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل باشد.

ر- معلوم و معین بودن موضوع تعهد، البته در همه جا لازم نیست که این شناخت تفضیلی باشد بلکه بنحو اجمال کافی است. مانند وصیت تملیکی به دارایی حین موت موصی تا ثلث، جعاله، اخذ به شفعه.

ز- تعیین متعهد و متعهدٌ له.

ژ- تغایر متعهد و متعهدٌ له، اگر متعهد و متعهدٌ له در یک شخص جمع شوند تعهد ساقط می‌شود و از بین می‌رود.

و- موضوع تعهد، متعلق صریح امر و نهی قانونگذار واقع نشده باشد.»

 

بند چهارم: رابطه تعهد و دین

از مطالب گذشته معلوم شد اگر تعهد در معنای اعم آن استعمال شود، یعنی رابطه حقوقی میان متعهد و متعهدٌ له که به موجب آن متعهدٌ له می‌تواند انجام فعل یا ترک فعل معین یا انتقال مالی را از متعهد طلب نماید، پس دین عنصر تعهد است[۷۷] و نه خود تعهد و در صورتی که تعهد در معنای اخص آن به کار رود و جنبه مالی آن مدنظر قرار گیرد[۷۸]، تعهد و دین مترادف می‌باشند و به معنای مالی است که بر ذمه مدیون یا متعهد مستقر است و دائن یا متعهدٌ له مالک آن طلب است.

 

مبحث دوم: بررسی و تحلیل ذمه

در تمام تعاریفی که از دین چه در معنای اعم و چه معنای اخص آن از سوی فقهای عامه و امامیه ارائه گردیده، از واژه «ذمه»‌نیز استفاده شده بود. پس بدلیل وابستگی این دو واژه می‌بایست پس از بررسی دین، ذمه نیز مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

 

گفتار اول: معنای لغوی ذمه

ذمه (به کسر ذاء و فتح میم مشدد) مفرد ذِمَمْ است و در لغت در معانی متعددی به کار رفته است.

الف- در معنای امان و حمایت به کار رفته است.

در حدیث آمده است: «من صلی الغداه و العشاه الآخر فی جماعه فهو فی ذمه الله عزوجل، من ظلم فانما یظلم الله و من حقره فقانما یحقر الله عزوجل[۷۹]»

ب- در معنای ضمان به کار رفته است.

گفته می‌شود: «فی ذمتی کذا الفلان» یعنی آن چیز به نفع فلانی در ضمان من است و من عهده‌دار آن می‌باشم[۸۰].

ج- ذمه به معنای عهد است.

«اهل ذمه را اهل عهد، معاهده نیز نامیده‌اند، به این جهت که آنان موضوع تعهد مسلمین هستند که امنیت جان و مال آنان را مسلمین تعهد کرده‌اند و آن نیز از تعهدات است[۸۱].»

د- ذمه به معنای تعهد است.

«هر حرمتی را اگر کسی آنرا تباه کند مستوجب مذمت است. نقض تعهدات هم مستوجب سرزنش است، به همین جهت تعهد را ذمه هم می‌گویند[۸۲].»

اما به عقیده برخی صاحب‌نظران[۸۳]، این واژه در اذهان اهل لغت مفاهیم وسیعی دارد و آنچه که ذکر شده به عنوان مثال است و از باب تطبیق مفهوم بر مصداق است. می‌توان در خصوص ذمه گفت، ذمه وصف کسی است که مسئولیتی با آن باشد و ملتزم به امری است و می‌توان گفت آن شئ در ذمه او است.

همانطور که گفته می‌شود آن چیز بر عهده او است. پس ذمه صفت انسان است همانطور که از صفات غیر او است. در غیر این صورت صحیح نبود،اگر می‌گفتیم که فلان چیز در ذمه خدا است یا فلان چیز در ذمه تاریخ است.

 

گفتار دوم: معنای اصطلاحی ذمه

در خصوص مفهوم ذمه، تعاریف و تعابیر مختلفی از سوی صاحب‌نظران بیان شده است که به نقل بعضی از آنها پرداخته می‌شود.

الف- حماد نزیه یکی از حقوقدانان کشور سوریه در تعریف ذمه می‌گوید: «الذمه هی وصف شرعی افترض الشارع وجوه فی الانسان ایذاناً بصلاحیه لان تکون له حقوق و لان تجب  علیه الواجبات.[۸۴]»

یعنی ذمه یک وصف شرعی است که شارع آن را در وجود انسان فرض نموده است تا بفهماند که صلاحیت دارا شدن حقوق و ملتزم شدن به تکالیف و واجبات را دارد. بنابراین از نظر او ذمه یک ظرف اعتباری است که شارع مقدس آنرا فرض نموده است و مظروف این ظرف هم حقوق انسان می‌باشد و هم دیون او به معنای اعم و اهلیت و صلاحیت انسان برای دارا شدن حقوق و تکالیف از ذمه ناشی شده است.

ب- از نظر برخی دیگر[۸۵] «ذمه یک حالت حقوقی است که در شخص مکلف (عاقل، بالغ، رشید) که می‌تواند به اراده خود قبول تعهد و می‌تواند قهراً و قانوناً تعهد را به او تحمیل کرد، به این ترتیب اشخاص صغیر، سفیه و دیوانه تعهد ندارند.»

ج- برخی ذمه را مترادف و هم معنی اهلیت دانسته‌اند. که این تعبیر مورد قبول واقع نشده است و در رد آن گفته است[۸۶]. اهلیت همان ذمه نیست، بلکه اهلیت و شایستگی انسان برای دارا شدن حقوق تکالیف ناشی از ذمه است. اهلیت دارای دو عنصر ایجابی و سلبی است. عنصر ایجابی آن همان صلاحیت و شایستگی برای کسب حقوق است که آنرا عنصر الزام یا دائنیت می‌گویند و عنصر سلبی همان صلاحیت پذیرش تکالیف و واجبات از طرف شخص است که او را متصف به وصف مدیونیت می‌کند و به اجماع فقها عنصر ایجابی از همان لحظه بوجود آمدن جنین در بطن مادر برای شخص بوجود می‌آید و در اینجا نمی‌توان ذمه را فرض کرد زیرا جنین صرفاً دارای حق است و نمی‌توان او را ملتزم و متعهد نمود. ولی عنصر سلبی متوقف بر دو چیز است اول این که شخص صلاحیت و شایستگی دارا شدن تکالیف باشد و بتوان او را به اموری ملتزم نمود و دوم ذمه است به این معنا که ذمه محل استقرار آن تکالیف برای او است که وقتی آن تکالیف برای او وجود ارد، ذمه او مشغول است و وقتی تکالیف ساقط گشتند ذمه او بریء می‌گردد.

د- از نظر برخی دیگر ذمه و عهده هر دو از مفاهیم موجود در مکتب فقهی اسلام است و این دو ظرف هر دو از ظروف اعتباری هستند که عقلا آنرا معتبر نموده‌اند که مظروف آنها متفاوت است[۸۷].

اگر مظروف یک امر مشخص و عین خارجی باشد ظرف آن عهده است و اگر مظروف امر کلی باشد که وجود مستقلی در خارج نداشته باشد در ذمه مستقر می‌شود. بنابراین ذمه ظرفی است ساخته عقلا که آنرا برای امور کلی اعتبار نموده‌اند و عهده نیز یک امر اعتباری است که عقلاء آنرا ظرف برای امور جزئی و شخصی خارجی قلمداد کرده‌اند[۸۸].

«این تعریف از ذمه و عهده گویا از ارتکازات عقلاء می‌باشد که از باب غصب ناشی شده است زیرا آنها مشاهده کرده‌اند عین مغضوبه در صورتی که موجود باشد بر عهده غاصب است و اگر تلف شود گفته می‌شود که قیمت و یا مثل آن بر ذمه مستقر می‌گردد. بنابراین آنها فرق اساسی عهده و ذمه را در این دیده‌اند که ذمه ظرف امور کلی است و عهده ظرف برای اعیان خارجی و جزئی می‌باشد.[۸۹]»

از دیدگاه شهید صدر این برداشت صحیح نیست. زیرا بین دو نهاد «ذمه» و «عهده» ‌تفاوت اساسی‌تری وجود دارد. به نظر او عقلاء عالم برای تفسیر بعضی از معاملات و انجام آنها که مورد نیاز حیات اقتصادی بشری است ذمه را اعتبار کرده‌اند. بشر در بسیاری از مواقع در مقام تملیک و تملک وجود نداشته است.

به عنوان مثال هنگامی که یکی از طرفین متعاملین صاحب مالی نبوده ولی احتیاج به عین خارجی طرف دیگر داشته است، آنها برای اجراء قصد خود و انجام معامله ظرفی اعتباری اختراع کرده و آنرا ذمه نامیده‌اند. ظرفی که در آن فرض وجود اموال شده است. اما اموالی که در حقیقت چیزی جزء مفهوم مال و اشاره به مال خارجی نیست. به عبارت دیگر نسبت مال مستقر بر ذمه با مال خارجی همانند نسبت حرف است به اسم. یعنی وجود یکی آلی و وجود دیگری استقلالی می‌باشد.

مثلاً وقتی می‌گوییم ده دینار برای زید در ذمه عمر وجود دارد. معنایش این است که این ده دینار اموال اشاره‌ای نسبت به دینارهای خارجی است. این مال اشاره‌ای مستقر بر ذمه را دین و مالک آنرا طلبکار یا دائن می‌نامند[۹۰].

اما عهده ظرف اعتباری است برای تعهدات و مسئولیتهایی که شخص دارد و هیچ فرقی نمی‌کند که منشأ آن مسئولیتها و التزامات خود شخص باشد مانند شروطی که افراد به موجب عقود و یا ضمن عقود و قراردادها ایجاد می‌نماید و یا ناشی از قانون باشد مثل نفقه اقارب که یک تکلیف قانونی است.

بنابراین عهده هم ظرف برای اعیان خارجی و امور جزئی و مشخص است هم ظرف برای امور کلی مثال برای اول (عین) شخص غاصب که برگرداندن عین خارجی به مالکش بر عهده او است و مثال دوم (امور کلی) مانند شخص مدیون، دین را باید اداء نماید. در واقع دین در مرتبه اول در ظرف ذمه مستقر می‌شود و ذمه مدیون را مشغول می‌سازد و بعد از آن عهده او را مشغول می‌سازد و او مسئول وفا و پرداخت دین می‌گردد بنابراین دین دارای دو مرتبه است. مرتبه اول آن ذمه یا اشتغال ذمه است که همان مالکیت طلبکار نسبت به چیزی بر ذمه مدیون است و مرتبه دیگر، عهده که همان مسئولیت وفا و پرداخت دین است که بر گردن مدیون واقع می‌شود. بنابراین نسبت بین ذمه و عهده عموم خصوص من وجه است. وجه اشتراک آنها دین است. که دین مدیون هم ذمه و عهده مدیون ملی را مشغول می‌سازد اما افتراق عهده از ذمه در موارد ذیل قابل تصور است.

۱- در خصوص عین مغصوبه، قبل از تلف آن صرفاً عهده غاصب در برابر مالک عین مشغول است.

۲- در صورتی که عین مالک توسط چندین نفر غصب شده باشد عهده تمام افراد در برابر مالک آن مشغول است اما تنها ذمه شخصی که مال در نزد او تلف شده است در برابر مالک آن مشغول است.

۳- در موردی که فروشنده کالایی را می‌فروشد و ثمن آنرا دریافت می‌دارد مادامی که مبیع را به قبض خریدار نداده است عهده او مشغول است.

۴- در خصوص مدیون که قادر به پرداخت دین نیست و معسر است. در این حالت صرفاً ذمه مدیون مشغول است ولی مسئولیت او ساقط است به عبارت دیگر عهده‌اش مشغول نیست ولی ذمه‌اش به دین مشغول می‌باشد[۹۱].

 

گفتار سوم: خصائص و ویژگیهای ذمه[۹۲]

۱- ذمه، ضمان عام برای تمام تکالیف و دیونی است که بر آن مستقر می‌گردد و در این خصوص هیچ‌گونه تغییر و ترجیحی و امتیازی بین دیونی که به ذمه شخص مستقر می‌گردد وجود ندراد مگر دیونی که متعلق آنها حق عینی رهنی است یا بعضی از دیونی که ناشی از حقوق اشخاص است مانند نفقه زوجه و اولاد صغیر، هزینه کفن و دفن میت و یا دیون مربوط به مالیات.

بنابراین به جز این دیون، سایر دیون که به ذمه مستقر می‌گردد هیچ‌گونه امتیازی بین آنها متصور نمی‌باشد. زیرا ذمه ظرفی است که حد معین و مشخصی ندارد و یک حقیقت شرعی است و مستقل از اموال می‌باشد و همچنین دیونی که بر آن مستقر می‌گردد حتی از حیث زمان نیز بر یکدیگر مرجح نیستند و دیونی که از قبل بر ذمه مستقر گشته سبب امتیاز آنها بر دیون بعدی نمی‌باشد. پس دیون در هر زمانی که به علت صحیح و واقعی بر انسان مستقر گردند از تساوی برخوردارند.

۲- هر شخصی فقط دارای یک ذمه است و شخص نمی‌تواند دارای ذمه‌های متعدد گردد. همانطور که دو شخص نمی‌توانند در یک ذمه شریک گردند.

۳- ذمه دارای حد و مرز معین و مشخصی نمی‌باشد و هر دینی هرچند بزرگ و عظیم باشد در ذمه مستقر می‌گردد زیرا ذمه یک ظرف اعتباری است که حاوی تمام دیون او است.

۴- ذمه از تبعات شخص است و نه اموال و ثروت. بنابراین، این طور نیست که مدیون با خارج کردن تمام اموال و ثروتش از ملکیت خود، بتواند ذمه خود را از بین ببرد و همچنین مدیون می‌تواند معاملات خود را انجام دهد و طلبکاران نمی‌توانند بخاطر بدهی و دینش به او اعتراض نمایند مگر بخاطر موانع شرعی و قانونی، نظیر معامله نسبت به مال مرهونه، یا معامله در زمان ورشکستگی.

۵- ذمه از تبعات و مختصات شخصیت است. ذمه با عنصر دوم اهلیت تمتع یعنی اهلیت التزام و شایستگی دارا شدن تکالیف ملازمه دارد و مناط این اهلیت همان صفت انسان بودنش است. بنابراین انسان از همان بدو تولد دارای ذمه است. همانطور که دارای اهلیت التزام است و هیچ انسان بدون ذمه‌ای قابل تصور نمی‌باشد.

۶- ذمه از تبعات شخصیت است. بنابراین همه انسانها و اشخاص حقوقی که دارای شخصیت اعتباری هستند مانند بیت‌المال و وقف و شرکتهای تجاری و دولتها نیز دارای ذمه هستند.

 

گفتار چهارم: دیونی که به ذمه تعلق نمی‌گیرد[۹۳]

با این که پیشتر ذکر گردید ذمه یک ظرف اعتباری است که حد و مرز مشخص و معینی ندارد و تمام دیون هرچند بزرگ و عظیم باشد، بر آن مستقر می‌گردد. اما با این حال دیونی هستند که از این قاعده مستثنی‌اند و بر ذمه مستقر نمی‌گردند که عبارتند از:

۱- برای دیونی که مدیون به منظور تضمین بازپرداخت آنها مال معینی را به رهن و وثیقه داین می‌دهد. این دیون به مال مرهونه متعلق می‌گردد و به ذمه شخص مدیون مستقر نمی‌گردد.

۲- در خصوص تعهداتی که شخص به موجب عقد و یا التزامات خارج از قراردادی متعهد و مکلف به انجام فعل معینی نموده است. این تعهد و دین در وهله اول به ذمه شخص متعهد مستقر نمی‌گردد بلکه در این مورد متعلق تعهد همان عقد یا موجب التزام است، مگر بعد از این که حاکم به خرج شخصی متعهد موجبات انجام آن فعل را فراهم نماید که در این صورت هزینه و مخارج انجام تعهد به ذمه مدیون مستقر می‌گردد.

۳- دیونی که مدیون بواسطه آنها مفلس شده است به اجماع تمام علما به آن اموال تعلق می‌گیرد زیرا افلاس به معنای این است «شخص اموال خویش را به نفع طلبکارانش از خود جدا کند[۹۴]. و چنانچه آن اموال حق غرما قرار نمی‌گرفت هیچ فایده و دلیلی برای ممنوعیت مفلس از تصرف در اموال وجود نداشت.

۴- دیون واجب شخص متوفی به ترکه و میراث او تعلق می‌گیرد، همانطور که برای دیونی که مالی به رهن داده می‌شود و شارع مقدس ثابت نموده است که این تعلق به مصلحت میت است تا ذمه او بریء گردد.

۵- اجرت مسئولین امر تصفیه ورشکستگی و حجر به اموال مدیون تعلق می‌گیرد.

۶- اگر شخصی زمین دیگری را اجاره کند و در آن کشت نماید و سپس مفلس شود و یا بمیرد، اجرت زمین به حاصل و کشت موجود در آن تعلق می‌گیرد.

 

گفتار پنجم: آغاز و پایان ذمه

از نظر بسیاری از حقوقدانان عرب زبان، ذمه با عنصر دوم اهلیت تمتع که همان اهلیت و شایستگی برای دارا شدن تکالیف و تعهد است ملازمه دارد، بنابراین شخص طبیعی از همان بدو تولد و یا اشخاص اعتباری از همان لحظه‌ای که دارای شخصیت حقوقی می‌گردند دارای ذمه هستند و با مرگ اشخاص و یا انحلال اشخاص حقوقی ذمه خاتمه می‌یابد. اما مسئله این است که آیا به صرف فوت، ذمه خاتمه می‌یابد و یا مرگ موجب تضعیف ذمه می‌گردد و یا ذمه بعد از فوت تا زمان تصفیه دیون و مطالبات باقی می‌ماند که در این خصوص سه نظر مختلف وجود دارد.

«اکثر فقهای شافعی و مالکی و برخی از فقهای حنبلی معتقدند که ذمه تا زمان تصفیه ترکه میت به قوت خود باقی است و این که میت می‌تواند بعد از فوتش دارای حقوق و اموال گردد از این ناشی می‌شود مانند اکتساب مال برای میت، در صورتی که تور ماهیگیری خود را در دریا انداخته و بعد از فوت، ماهی در تور قرار گیرد.»

از نظر برخی از علمای حنفی «مرگ به معنای انتهای ذمه نیست، بلکه مرگ شخص باعث ضعیف شدن ذمه می‌شود و ذمه متوفی تا تصفیه ترکه وی باقی می‌ماند.»

اکثر فقهای حنابله معتقدند به محض فوت ذمه شخص پایان می‌پذیرد، زیرا ذمه از مختصات و تبعات شخص زنده است. و ثمره ذمه در این است که داین بتواند مالک آن دیونی که است را از مدیون مطالبه نماید و بعد از فوت دائن، دیگر امکان مطالبه از شخص او وجود ندارد بنابراین ذمه خاتمه یافته است. و برای همین است که مدیونی که دارای هیچ ترکه‌ای نیست، بمیرد دیون وی ساقط می‌گردد.

در خصوص پایان ذمه از دیدگاه فقهای امامیه، با تتبع در کتب فقهی ایشان اظهارنظر صریحی در این خصوص یافت نگردید اما با بررسی مفاد احادیث در ابواب «الدین و القرض» مندرج در کتاب وسائل الشیعه می‌توان به این نتیجه رسید که در صورتی که میت دارای ترکه و اموالی باشد ذمه شخص پایان می‌پذیرد و دیون وی به اموال و ترکه وی تعلق می‌گیرد[۹۵] و در صورتی هیچ‌گونه مالی از او بجای نماند ذمه وی باقی خواهد ماند و به همین دلیل ضمان از ذمه میت قابل توجیه است[۹۶].

[۱]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (۱۳۸۶ هـ ش).ضمان عقدی در حقوق مدنی. چاپ اول. تهران: انتشارات گنج دانش.ص ۷۵٫- امیری قائم مقام، عبدالمجید (۱۳۸۵ هـ ش).کلیات حقوق تعهدات- وقایع حقوقی، ج ۱٫چاپ دوم.تهران: نشر میزان. ص ۳۹_شایگان،‌سید علی (۱۳۷۵ هـ ش).حقوق مدنی.چاپ اول.قزوین: انتشارات طه.ص ۴۲٫

[۲]- امیری قائم مقامی، عبدالمجید. همان.ص ۴۲٫

[۳]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر.همان.ص ۷۵٫

[۴]- از آنجا که یکی از منابع عمده و اصلی حقوق کشورها، حقوق رم می‌باشد و ریشه قواعد بسیاری از قوانین مدنی کشورهای عمده حقوق رم است، لذا برای آشنایی کامل با نهادهای حقوقی و قواعد آنها و به کار بردن آنها به نحو مطلوب باید به ریشه آنها یعنی حقوق رم رجوع کرد. توکلی کرمانی، سعید (۱۳۸۰ هـ ش).انتقال تعهد.چاپ اول.تهران: انتشارات دانشور.ص ۱۹٫

[۵]- حسن فرج، توفیق و العدوی، جلال علی (۲۰۰۲ م).النظریه العامه للالتزام.( بی چا). بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه. ص ۱۵٫

[۶]- امیری قائم مقامی، عبدالمجید، همان، ص ۴۹٫

[۷]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر.همان.ص ۱۲۲٫

[۸]- حسن فرج، توفیق و العدوی، جلال علی. همان.ص ۱۶٫

[۹]- امامی، سید حسن. حقوق مدنی ج ۱٫ صص ۲۴۴ و ۲۴۵، به نقل از توکلی کرمانی، سعید. همان. ص ۲۰٫

[۱۰]- برای تبیین دقیق عناصر تعهد رجوع کنید به جعفری لنگرودی، محمد جعفر.حقوق تعهدات. ص ۷٫

[۱۱]- امیری قائم مقام، عبدالمجید.همان. ص ۴۹٫

[۱۲]- کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۷ هـ ش).اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع).چاپ پنجم.تهران: نشر برنا. ص ۲٫

[۱۳]- شایگان، سید علی.همان.ص ۴۷٫

[۱۴]- حسن فرج، توفیق و العدوی، جلال علی. همان.صص ۱۵ و ۱۶٫

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۵ هـ ش).قواعد عمومی قراردادها، ج ۲٫چاپ هشتم. تهران: انتشار.ص ۱۶٫

[۱۶]- کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۵ هـ ش).نظریه عمومی تعهدات.چاپ سوم.تهران: نشر میزان.ص ۳۱٫

[۱۷]- حسن فرج، توفیق و العدوی، جلال علی. همان.

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۸ هـ ش).اموال و مالکیت.چاپ دوم.تهران: نشر دادگستر.ص ۲۱٫

[۱۹]- «یک دسته از امور هستند که واقعیت و عینیت ندارند و از امور واقعی نیز انتزاع نمی‌شوند. این دسته از امور صرفاً در چهارچوب روابط اجتماعی انسانها و در اجتماعات کوچک و بزرگ بشری ظهور می‌کنند و بدون در نظر گرفتن اجتماع، قابلیت طرح و تصور را ندارند، اصطلاحاً این امور، موجودات یا امور اعتباری خوانده می‌شوند. امور اعتباری از این جهت نام «اعتباری» می‌گیرند که سازنده و ایجاد کننده آنها، اندیشه انسانها و جایگاه آنان منحصراً ذهن انسان‌ها است و با اراده انسان هستی اعتبار می‌یابند و با اراده انسان هستی اعتبار از آن گرفته می‌شوند حق، تعهد، مالکیت،‌زوجیت از امور اعتباری است. امور اعتباری را نباید با امور موهوم اشتباه کرد. امور موهوم ساخته و پرداخته نیروی وهم و تخلیل انسان است و جامعه هرگز آنرا اعتبار نمی‌کند و برای آن اثر اجتماعی نمی‌شناسد. در صورتی که امور اعتباری، مخلوق اراده و ساخته اندیشه و تعقل انسان و دارای آثار گوناگون در روابط اجتماعی است» شهیدی، مهدی (۱۳۸۶ هـ ش). تشکیل قراردادها و تعهدات.‌چاپ ششم. تهران: نشر مجد. ص ۳۲٫

[۲۰]- الحائری، السید علیرضا.حقیقه الحواله و انحناء المتصوره فیها، مجله فقه اهل بیت، العدد ۱۴، ۱۴۲۰ هـ ق. ص ۶۳٫

[۲۱]- الموسوی البجنوردی، السید میرزا حسن (۱۴۱۰ هـ ق).القواعد الفقهیه، ج ۷٫چاپ دوم. قم: مؤسسه اسماعیلیان. ص ۱۷۳٫

الرسولی، السید الهاشم. سلسله فقه المدرس، قم. مجله فقه اهل بیت، العدد ۲، ۱۴۱۶ هـ ق، ص ۱۲۸٫

[۲۲]- خوئی، آیت الله سید ابوالقاسم.(بی تا).مناسک حج.(بی چا).قم: مؤسسه علمیه قم.ص ۱۸٫

[۲۳]- الجوهری، اسماعیل بن احمد (۱۴۰۴ هـ ق).الصحاح، ج ۵٫چاپ دوم.بیروت: دارالعلم للملائین. ص ۲۱۱۷٫

[۲۴]- جزائری، فروق اللغات، ص ۱۰۲، به نقل از عسکری، ابوهلال. الفروق فی اللغه، ج ۱٫ مشهد:آستان قدس رضوی.ص ۱۲۹٫

[۲۵]- الجوهری، اسماعیل بن احمد، همان، ج ۵، ص ۲۱۱۸٫

[۲۶]- الفراهیدی، الخلیل بن احمد (۱۴۰۵ هـ ق)، کتاب العین، ج ۸٫چاپ اول. قم: مؤسسه دارالهجره. ص ۷۲٫

[۲۷]- الزمخشری، محمود بن عمر (۱۹۸۵ م).اساس البلاغه ج ۱٫ قاهره: الهیئه المصریه للکتاب.ص ۲۹۱٫

۱_ شهیدی، مهدی. همان ص ۴۱٫

[۲۹]- «… قبل فی معناه اقوال متعدده اوضحا ما قاله ابن نجیم «الدین لذمه حق فی الذمه» فیشمل المال و حقوق غیر مالیه کصلاه فائته و زکاه و صیام و غیر ذلک، کما یشمل ما تثبت بسبب قرض اوسع او اجاره او اتلاف او جنایه او غیر ذلک» جمعی از نویسندگان (۱۹۹۲ م).الموسوعه الفقهیه ج ۲۱، چاپ اول. الکویت: دارالصفوه، ص ۱۰۳٫

[۳۰]- محمصانی، صبحی (۱۹۸۳ م).النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه الاسلامیه.چاپ دوم، بیروت: دارالعلم للملائین. ص ۲۸٫

[۳۱]- «عرف الحنفیه الدین با نه عباره عن «ما یثبت فی الذمه من مال فی معاوضه او اتلاف او قرض» و هو غیر جمهور الفقها من الشافعیه و المالکیه و الحنابله عباره عن «ما یثبت فی الذمه من مال بسبب یقیضیه تبوبته» موسوعه الفقهیه، ج ۲۱، ص ۱۰۳٫

[۳۲]- «الدین فی معنا یقال دان الرجل یدین دیناً فی المدانیه و یقال دانیت فلاناً اذا عاملته دیناً اما اخذا و اعطاء من ادنت: اقرضت و اعطیت دیناً» همان.

[۳۳]- الموسوی السبزواری، السید عبدالعلی (۱۴۱۶ هـ ق).مهذب احکام فی بیان الحلال و الحرام ج۲۱ .چاپ چهارم. قم: دفتر آیت الله سید السبزواری. ص ۶٫

[۳۴]- الموسوی البجنوردی، السید میرزا حسن. القواعد الفقهیه، ج ۷٫ ص ۱۶۵٫

[۳۵]- «یطلق الفقها فی اصطلاحهم کلمه العین فی مقابل دین باعتباران الدین هو ما یثبت فی الذمه من غیر ان یکون معنیاً مشخصا سواء کان نقداً ام غیره، العین فهی الشئ المعین المشخص، کبیت» وزاره اوقاف و الشئون اسلامیه للکویت. پیشینج ۲۱٫ ص ۱۰۳٫

[۳۶]- شهیدی، مهدی، همان، ص ۳۰۳٫

[۳۷]- ثابت، سید عبدالحمید، بیع دین، مجله فقه اهل بیت، شماره ۳۱٫

[۳۸]- کاتوزیان، ناصر(۱۳۸۵). مقدمه علم حقوق.چاپ پنجاه.تهران:شرکت سهامی انتشار.ص۲۵۰٫

[۳۹]- همان، ص ۲۵۶٫

[۴۰]- امیری قائم مقامی، عبدالمجید. همان ج ۱٫ ص ۵۰٫

[۴۱]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. همان.

[۴۲]- «الدین مال کلی ثابت فی ذمه شخص الآخر بسبب من الاسباب …» امام خمینی، سید روح الله. تحریر الوسیله ج ۲٫ قم:‌ مؤسسه النشر اسلامی. چاپ سوم.ص ۵۹۵٫

[۴۳]- امامی، سید حسن.‌همان. ص ۳۲٫

[۴۴]- «دین= debt، اللفظ العربی واحد للدلاله علی المطلوب للمرء creance و المطلوب منه dette و الدین مطلوب من المرء حق لغیره علیه یقتضیه شیئناً او ان یعمل او لا یعمل شیئناً فالمطلوب له الدین، الدائن creancier و المطلوب منه مدیون debiteur و اکثر ما یستعمل اللفظ للدلاله علی ان المطلوب نقود.» بدوی، احمد زکی.(۲۰۰۳). معجم المصطلحات القانونیه.چاپ دوم.قاهره: دارالکتاب المصری. ص ۸۵٫

[۴۵]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ضمان عقدی در حقوق مدنی، ص ۱۲۲٫

۱_ حائری، سید علی رضا (۱۴۲۰). « الحواله حقیقتها و بعض مقوماتها» مجله فقه اهل بیت العدد ۱۴٫ صص ۶۴۶۵

[۴۷]- کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، ص ۴ تا ۶- عدل، مصطفی(۱۳۸۵). حقوق مدنی.چاپ دوم. قزوین:انتشارات طه. ص ۱۷۷٫

[۴۸]- السنهوری، عبدالرزاق احمد (۱۹۹۸ م). مصادر الحق فی الفقه اسلامی، ج ۱٫ چاپ دوم. بیروت: منشورات حلبی حقوقیه.صص ۲۲ و ۲۳٫

[۴۹]- الموسوی السبزواری، السید عبدالعلی.همان‌ ج ۲۱٫ص ۶٫

[۵۰]- موسوعه الفقهیه، ج ۲۱٫ ص ۱۳۸ به بعد.

[۵۱]- ماده ۲۹۴ ق.م: «وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند، بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که در موارد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می‌شود.»

[۵۲]- ماده ۲۹۸ ق.م: «ابراء‌ عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر کند.»

[۵۳]- «ابراء ویژه سقوط حق دینی است نه عینی، که با اعراض ساقط می شود.» کاتوزیان، ناصر(۱۳۷۹] ش). قانون مدنی در نظم حقوق کنونی. تهران: نشر دادگستر.چاپ چهارم. ص ۲۵۲، زیرنویس شماره ۴٫

[۵۴]- ماده ۲۸۷ ق.م: «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد، تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می‌شود …»

[۵۵]- ماده ۲۷۹ ق.م: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد، متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاء کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی‌تواند بدهد.»

[۵۶]- ماده ۳۸۷ ق.م: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد …»

[۵۷]- ماده ۳۶۱ ق.م: «اگر در بیع عین معین، معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.»

[۵۸]- صفی‌پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم(بی تا). منتهی الادب، ج ۳٫ تهران: انتشارات کتابخانه سنایی. ص ۱۱۴۰٫

الجوهری، اسماعیل بن احمد. همان، ج ۵٫ ص ۲۰۲۹٫

[۵۹]- الموسوعه الفقهیه، ج ۲۱٫ صص ۲۷۴ و ۲۷۵٫

[۶۰]- حماد، نزیه (۱۹۹۳ م). معجم المصطلحات الاقتصادیه فی لغه الفقها.چاپ اول. ویرجینیا: المعهد العالمی للفکر الاسلامی. ص ۶۹٫

[۶۱]- الفاروقی، حارث سلیمان (۱۹۹۱ م).المعجم القانونی.چاپ دوم. بیروت: مکتبه لبنان.ص ۴۸۹٫

[۶۲]- عدل، مصطفی. همان.ص ۱۷۷٫

[۶۳]- شهیدی، مهدی. همان.ص ۴۲٫

[۶۴]- همان.

[۶۵]- الزمخشری، محمود بن عمر( ۱۹۸۵ م). اساس البلاغه، ج ۲٫ چاپ دوم.  قاهره: الهیئه المصریه للکتاب.ص ۱۵٫

[۶۶]- ابن منظور، همان، ج ۳٫ ص ۳۱۱٫

[۶۷]- همان، ص ۳۱۲٫

[۶۸]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر.ضمان عقدی در حقوق مدنی. صص ۱۰۲-۱۰۳٫

[۶۹]- شیخ محمد اصفهانی، شماره ۱۱۰ به نقل از جعفری لنگرودی، همان، ص ۷۹٫

[۷۰]- السعدی، عبدالرحمن بن ناصر (۱۹۹۹ م). تیسیر الکریم الرحمن فی تفسیر کلام المنان، چاپ دوم. بیروت: مؤسسه الرساله. ص ۲۹٫

[۷۱]- امیری قائم مقامی، عبدالمجید، همان، ص ۴۹- کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، ص ۷۱- محمصانی، صبحی، همان، ص ۲۸- حسن فرج، توفیق و العدوی، جلال علی، همان، ص ۱۵٫

[۷۲]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (۱۳۷۸ هـ ش)، حقوق تعهدات، چاپ سوم، تهران: گنج دانش، ص ۶٫

[۷۳]- ماده ۷۱۳ ق.م: «اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد، زیاده بر آنچه داده نمی‌تواند از مدیون مطاله کند اگرچه دین را صلح به کمتر کرده باشد.»

[۷۴]- کاتوزیان، ناصر. همان. ص ۶۷- لنگرودی، محمد جعفر.همان. ص ۲۲٫

[۷۵]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. همان. ص ۱۳۷٫

[۷۶]- ماده ۲۶۶ ق.م: «در مورد تعهداتی که برای متعهدٌ له قانوناً حق مطالبه نمی‌باشد، اگر متعهد به میل خود آنرا ایفاء نماید، دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود.»

[۷۷]- جعفری لنگرودی. همان. ص ۷٫

[۷۸]- کاتوزیان، ناصر.همان. ص ۶۸٫

[۷۹]- الحر العالمی، الشیخ محمد بن الحسن (۱۴۱۰ هـ ق). وسایل الشیعه ج ۸٫چاپ اول. قم: مؤسسه آل بیت. ابواب الصلاه الجماعه، ب ۳٫ ح ۲،‌ص ۲۵۹٫

[۸۰]- صفی‌پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم. همان ج ۱٫ صص ۴۱۳-۴۱۴٫

[۸۱]- لسان‌العرب المحیط، ج ۱، صص ۱۰۷۸-۱۰۷۷ به نقل از جعفری لنگرودی، ضمان عقدی در حقوق مدنی، ص ۱۰۷٫

[۸۲]- همان.

[۸۳]- «والذی یظهر من استقرض هذه الکلمات، ان المرتکز فی اذهان اهل اللغه، ان لها مفهوماً واسعاً و ما ذکروه من الامثله، انما هو من باب تطبیق امفهوم علی المصداق، ای ان ما مثل به الناهی مصادیق للمفهوم، و ما رضا نفهم لها هذا السعه یمکننا ان نقول: ان کان من یکون ملقی علیه مسئولیه، و یعتبر انه ملزم بامر یصلح ان یقال ان ذلک الشئ فی ذمه، کما یقال فی عهدته، فالذمه صفه تلحق الانسان الحی کما تلحق بغیره و الا لما صیح ان یقال فی ذمه الله، او فی ذمه التاریخ.» حسین العاملی، عبدرالمحسن فضل الله(۱۹۸۷).الشرکه فی شریعه الاسلامیه و قانون مدنی.چاپ اول. بیروت: دارالاضواء. ص ۴۸٫

[۸۴]- نزیه، حماد (۱۹۹۱ م). عقد القرض فی الشریعه الاسلامی.چاپ اول. دمشق:دارالقلم. ص ۱۲٫

[۸۵]- الفروق، ج ۳، صص ۲۲۶ و ۲۳۷ به بعد، به نقل از جعفری لنگرودی، همان، ص ۱۱۱٫

[۸۶]- موسوعه الفقهیه،‌ج ۲۱،‌ص ۲۷۵٫

[۸۷]- حائری، سید علیرضا، مقاله حواله تقریر آیت الله سید محمد باقر صدر،‌مجله فقه اهل بیت فارسی، شماره ۲۱، بهار ۷۹،‌ص ۵۷٫

[۸۸]- برای دیدن نظری که به شدت مخالف تمایز عهده از ذمه است و آنرا از اغلاط مشهور می‌داند مراجعه کنید به جعفری لنگرودی.ضمان عقدی در حقوق مدنی. ص ۱۰۸ و همچنین الموسوی السبزواری، السید عبدالعلی. همان، ج ۲۱٫ ص ۶٫

[۸۹]- حائری، سید علیرضا. همان.

[۹۰]- همان

[۹۱]- همان.

[۹۲]- ابراهیم النشوی، ناصر احمد (۲۰۰۷ م). بیع الدین دراسه فی فقه الشریعه الاسلامیه.چاپ اول. الاسکندریه: دارالفکر الجمعی.صص ۷۰-۶۹- موسوعه الفقهیه، ج ۲۱٫صص ۲۷۶-۲۷۷٫

[۹۳]- موسوعه الفقهیه، ج ۲۱، صص ۱۰۶-۱۰۷٫

[۹۴]- شیخ الخرشی، ۵/۲۶۲، به نقل از موسوعه الفقهیه، ج ۲۱، ص ۱۰۶٫

[۹۵]- محمد بن یعقوب، عن ابی علی الاشعری، عن محمد بن عبدالجبار، عن صفوان بن یحیی، عن یحیی الازرق، عن ابی الحسن (علیه السلام) فی رجل قتل و علیه الدین و لم یترک مالاً، فاخذ اهله الدیه من قاتله علیهم ان یقضوا دینه، فقال، نعم: قلت و هم لم یترک شیئاً قال انما اخذوا الدیه فعلیهم ان یقضوا دینه. الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن، همان، ج ۱۸، باب الدین و القرض، ص ۳۶۴٫

[۹۶]- محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن الحسن بن محبوب، عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل یموت و علیه دین فیضمنه ضامن للغرما فقال اذا رضی به الغرما فقد برئت ذمه المیت، همان، ج ۱۸، ص ۳۴۵٫

About علی ملاح

با سلام علی ملاح هستم دارای مدرک تحصیلی کارشناسی حسابداری از استان بوشهر

موارد جالب

حقوق

مقاله رشته حقوق با عنوان عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض مبحث ۱ سیستمهای ملّی حل تعارض ...

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *