Home » پایان نامه » حقوق » مقاله رشته حقوق با عنوان ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن
آبتین وب

مقاله رشته حقوق با عنوان ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

پایان نامه حقوق

 

 

ضمان ضم ذمه به ذمه  آثار و احلام آن

 

باب اول

کلیات:

الف) مفهوم

ب) نظریه های فقهی و حقوقی

فصل اول: مفهوم

ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، کفالت ، احتواءبه کار رفته است. [۱]

قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است. وقتی گفته می‌شود مضمون کتاب، فرهنگی است یعنی کتاب مذکور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است. باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحیح است نه آنچنانکه به غلط مصطلح شده است و با کسر ضاد به کار می‌رود، زیرا ضمان یکی از مصدر ضمین می‌باشد که در هیچ یک از کتب لغت با کسر حرف اول نیامده است . به نظر می‌آید زمانی که این لغت وارد زبان فارسی شده است به جهت اینکه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را کسر داده و آن را ضمان قرائت کرده اند که باید از این نوع استعمال پرهیز کرد.

اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی در دو معنا به کار می‌رود که در یک معنی اعم است و هر گونه تعهدی را در بر می‌گیرد. به این معنا که تعهد ضامن در پرداخت دین به مضمون له و همچنین تعهد محال علیه بر تأدیه دین محتال و نیز تعهد کفیل بر احضار مکفول، همه و همه مصداق ضمان در معنای عام و گسترده آن می‌باشند. چنانچه معنای ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دین به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معنای اخص گویند. در اصطلاح حقوق اسلامی هر گاه ضمان به طور مطلق به کار می‌رود بی آنکه قید اعم یا اخص داشته باشد مقصود معنای اخص آن است که در واقع قسمتی از معنای اعم است، زیرا ضمان در معنای وسیع خود علاوه بر ضمان در معنی اخص، حواله و کفالت را هم شامل می‌شود. در تعریف اصطلاحی ضمان میان اندیشمندان فقه اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را تعهد به مال از ناحیه شخص بری‌الذمه دانسته اند[۲] و گروهی دیگر به اثر تعریف کرده و می‌گویند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من»[۳]. جمعی نیز بی آنکه بری‌الذمه بودن ضامن را قید تعریف بدانند ضمان را تعهد به مالی دانسته اند که در ذمه شخص دیگر ثابت است.[۴] قانون مدنی نیز به تبعیت از نظریه اخیر در ماده ۶۸۴ اعلام می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»

چه ضمان را به نقل تعریف کنیم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، یقیناً انشای اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقیهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقیق ضمان شرط می‌دانند این نوع ضمان به ضمان عقدی موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات دیگر که یا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد یا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اولیه انشای تعهد و ضمان نبوده است بلکه موجب مثلاً به قصد تملیک منفعت عین در برابر عوض معامله کرده است که قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره یعنی عین را به قبض مستاجر دهد.

بدیهی است که این تعهد ناشی از عقد اجاره که ثانیاً و بالعرض به وجود آمده غیر از تعهدی است که شخص اولاً و بالذات برای خود ایجاد کند.[۵]

فصل دوم:

نظریه های فقهی و حقوقی

۶۸۴٫۴ق.م.

عقد ضمان عبارت است از این که شخص مالی را بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند[۶].

 

الف- درباره ضمان به دو آیه از قرآن کریم استناد شده است:

  • آیه ۷۲از سوره یوسف :«ولمن جاء حمل بعیر»
  • آیه ۴۰از سوره قلم :«سلهم ایهم بذلک زعیم»

از جمله فواید شش گانه و احکام دوگانه که در ذیل این آیه آورده شده مشروع بودن جعاله است و زعامت و ضمانت و کفالت مترادف دانسته شده است. (محمود شهابی ادوار فقه ص۱۲۴)

 

ب- دکتر ابولاقاسم گرجی:

ضمان چیست؟ ضمان در لغت به معنای: کفالت، التزام، احتواء و غیره است. در اصطلاح فقهی در دو مورد به کار رفته است  که مناسب است هیچکدام مخصوصاً معنای اول و دوم با معنای لغوی بر هیچکس پوشیده نیست.

مورد اول- ضمان عقدی یا فقهی است و آن تعهد پرداخت دین دیگری است از ناحیه شخص بری‌‌الذمه . عقد ضمان در فقه در مقام بیان احکام همین نوع ضمان است (مقالات حقوقی ج۲ ص۲۴۵)

 

ج) محمد عبده بروجردی:

قوام ضمان به چهار چیز است:۱- ضامن متعهد. ۲- مضمون عنه یا مضمون معه. ۳- مضمون له یا صاحب حق . ۴- حق مضمون که عبارت از مال است در ضمان و نفس است در کفالت. (ص۱۳۸) در فرق بین ضامن و حواله می‌نوسید که :«در مورد ضمان شخص دیگری را قبول نموده و خود را به جای او مشغول الذمه قرار می‌دهد و در حواله شخص دین خود را به دیگری محول ساخته و به این طریق خود را فارغ و ذمه دیگری را به جای خود مشغول می‌کند.» (همان مأخذ –

ص۵۳)

 

د) مصطفی عدل:

از ملاحظه تعریف فوق فوراً معلوم می‌شود که قانون مدنی برخلاف آنچه که در حقوق اروپایی و نزد عامه معمول است عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه توضیح آنکه مطابق حقوق اروپایی و فقه عامه عقد ضمان عبارت است از عقدی که به موجب آن شخص ثالثی تعهد می‌نماید که اگر مدیون دین خود را ادا نکرد او تأدیه نماید. پس موافق این ترتیب ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی شده و در مقابل دائن دو نفر موجود است که به ترتیب مسئولیت تأدیه طلب او را دارند، منتهای مراتب داین حق ندارند که در آن واحد به هر دو نفر رجوع نموده و طلب خود از هر دو وصول کند چه در این صورت دو معادل حق خود را دریافت می‌نمود و مضمون له حق رجوع به ضامن که مدیون تبعی است نخواهد داشت مگر در صورتی که به مدیون اصلی مراجعه کرده و نتواند طلب خود را از او وصول کند و به علت همین موجود بودن دو مسئول و امکان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است که این قسم ضمان را ضم به ذمه به ذمه می‌گویند. به عبارت اخری ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می‌شود. (حقوق مدنی- ص۴۳۲)

 

و) دکتر عبدالمجید قایم مقامی:

چنانچه مالی که به طور ناروا ایفا شده توسط چند نفر مشترکاً دریافت شده باشد چون در حقوق ما اصل در ضمان : نقل ذمه به ذمه است‌(ماده ۶۸۴ق.م) و لذا مسئولیت تضامنی مستلزم وجود نص خاص می‌باشد و در مورد اشاره شده چنین نصی وجود ندارد علی هذا، دعوای استرداد باید علیه کلیه دریافت کنندگان به نسبت مساوی به عمل آید. (حقوق تعهدات ج۱ ص۴۰۱)

 

 

 

 

باب دوم:

فصل اول: نظریه نقل و نظریه ضم

فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، مالرهن و رهن

فصل سوم: آیا ضمان ضم عقد معوض است؟

 

 

فصل اول

نظریه نقل و نظریه ضم:

در اثر ضمان عقدی میان اندیشمندان حقوق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد.      فقیهان امامیه اثر ضمان را نق ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن می‌دانند[۷] و فقیهان اهل سنت معتقدند که به سبب عقد ضمان ذمه ضامن در اصل دین یا در مطالبه به ذمه مضمون عنه ضمیمه می‌گردد. [۸] از این رو گفته می‌شود که مکتب حقوقی شیعه نظریه نقل را پذیرفته است و مکتب حقوقی اهل سنت نظریه ض را حتی برخی از فقیهان اهل سنت شرط برائت مدیون اصلی را در ضمن عقد ضمان با مقتضای آن مخالف دانسته و بر بطلان چنین ضمانی حکم کرده اند. گروهی دیگر علاوه بر اینکه اثر ضمان عقدی را ضم می‌دانند معتقدند در صورتی مضمون له می‌تواند به ضامن رجوع کند که مطالبه دین از مضمون عنه متعذر باشد. جمعی دیگر می‌گویند که ضمان عقدی سبب می‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه تنها در مطالبه ضمیمه گردد ولی اصل دین در ذمه مضمون عنه ثابت است و به ذمه ضامن ضمیمه نمی شود، در عین حال که مضمون له می‌تواند طلب خود را از مضمون عنه بگیرد یا از ضامن [۹]

 

گفتار اول: استدلال قائلین به نقل:

فقیهان شیعه برای اثبات نظر خود به سه دلیل تمسک کرده اند:

الف- روایتی از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل شده است که حضرت از اقامه نماز بر شخصی که مدیون از دنیا رفته بود امتناع کردند. اما پس از اینکه علی (ع) دین متوفی را ضمانت کرد نماز را اقامه نمود و علی را وعده به پاداش نیکو داد.[۱۰] بنابراین باید دین از ذمه میت به ذمه ضامن یعنی حضرت علی (ع) منتقل شده باشد تا پیامبر پس از ضمان و با فرض اینکه میت از دین بری شده است بر او نماز بخواند در حالی که چنانچه اثر ضمان باشد با وجود ضامن شدن علی (ع) باید دین همچنان بر ذمه مدیون باقی باشد و حضرت نیز به همان دلیل اول یعنی مدیون بودن میت از اقامه نماز بر او سر باز زند.

ب- از حیث تحلیل عقلی اشتغال دو ذمه در آن واحد نسبت به یک دین و برای یک طلبکار قابل تصور نیست،[۱۱] چرا که یک دین نمی تواند در یک زمان  در دو محل وجود داشته باشد. پس به ناچار باید قائل به نقل بود. اگر این استدلال را بپذیریم یقیناً شرط عدم برائت مدیون اصلی در عقد ضمان شرط خلاف عقل و فاسد خواهد بود. اما باید گفت که این سخن منطقی به نظر نمی رسد، زیرا نه تنها اشتغال چند ذمه به یک چیز و در یک زمان به نحو بدلیت اشکالی ندارد بلکه فقیهان و اندیشمندان حقوق اسلامی در موارد متعدد صحت آن را مورد تایید قرار داده اند. از جمله در تعاقب ایادی در دین غصب شده که در حقوق اسلامی ذمه همه غاصب‌ها به عین مغصوب در آن واحد مشغول است (ماده ۳۱۶ق.م) همچنین در وجوب کفایی نیز با وجودی که واجب یکی است ولی ذمه همه واجدین شرایط در زمان واحد مشغول است. بنابراین همانطور که اعتبار وجوب متعدد برای واجب واحد صحیح است ضمان متعدد برای مضمون واحد نیز معتبر خواهد بود و تفاوت تنها از حیث تکلیف و وضع وجود دارد.[۱۲]

وانگهی اینکه وجود داشتن یک چیز در زمان واحد در دو محل جداگانه ممتنع است به امور حقیقی اختصاص دارد نه امور اعتباری که وجود شیء ادعایی و در عالم اعتبار است.

علاوه بر این فقیهان امامیه در برخی موارد مانند ضمان عهده و ضمان اعیان مضمونه عملاً به ضم ذمه به ذمه قائل شده اند.[۱۳]

ج- اجماع نیز یکی دیگر از ادله ای است که در مکتب حقوقی امامیه برای اثبات نظریه نقل بدان استناد شده است که به نظر می‌آید با توجه به مدرکی بودن و نیز غیر ممکن بودن تحصیل آن از قوت و استحکام چندانی برخوردار نباشد.

 

گفتار دوم: استدلال قائلین به ضم:

پیروان این نظریه که عموماً فقیهان اهل سنت هستند به دو دلیل استناد جسته اند:

الف) اگر ضمان موجب برائت ذمه مضمون عنه گردد دیگر ضمان نیست و نام حواله بر آن صادق است. پس برای اینکه میان حواله و ضمان تفاوت باشد باید یکی را نقل بدانیم که همان حواله است و دیگری را ضم که به ضمان موسوم است، چه آنکه تفاوت در اسم و عنوان دلیل است بر تغایر در معنا.[۱۴]

در پاسخ به این استدلال باید گفت که چنانچه اثر دو عمل حقوقی یکسان باشد هیچ ملازمه ای با اینکه آن دو عمل در اسم هم یکی باشند ندارد، زیرا آنچه که در ایجاد یک اثر حقوقی مهم است لفظ می‌باشد که در بحث ما همین که از لفظ ضمان استفاده می‌شود آثار ضمان بر آن مترتب خواهد گردید. و چنانچه لفظ حواله به کار برده شود آثار عقد حواله بر آن بار خواهد شد. همانطور که اگر صلح مفید بیع باشد هیچگاه استقلال خود را از دست نمی دهد و با بیع یکی نمی شود.

ب) ضمان یک عقد توثیقی است و داین به واسطه آن اطمینان می‌یابد که می‌تواند دین خود را استیفا کند. حال اگر اثر ضمان نقل باشد این امر با وثیقه بودن ضمانت منافات پیدا می‌کند. درست مانند عقد رهن که پس از تحقق، دین همچنان بر ذمه مدیون ثابت است و تنها اثری که به وجود آمده است ایجاد اطمینان برای طلبکار به منظور بازپرداخت دین از سوی بدهکار است. در ضمان هم همین وضعیت وجود دارد. طلبکار هم می‌تواند طلب خود را از مدیون اصلی بخواهد و هم از ضامن، نه اینکه ذمه مدیون اصلی بر می‌گردد و فقط ضامن متعهد به پرداخت دین باشد. این استدلال نیز نمی تواند موجه باشد، چرا که اصل ادعا دلیل واقع شده است. یعنی در بحث ناقل بودن ضمان یا ضم بودن آن آنچه مورد اختلاف است همین وثیقه بودن ضمان می‌باشد . آری اگر توثیقی بودن عقد ضمان مفروض باشد آن وقت می‌توان گفت که اثر ضمان ضم است آن هم نه به این معنا که مضمون له به هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد رجوع کند، بلکه ابتدا باید به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع و استنکاف او از تأدیه و نیز تعذر استیفا می‌تواند به ضامن رجوع کرده و طلب خود را از او ستاند. همانطور که در عقد رهن، مرتهن تنها زمانی می‌تواند طلب خود را از مال الرهن استیفا کند که راهن از ادای دین امتناع کند.

ناگفته نماند این استدلال که واژه ضمان از «ض-م-م» مشتق است نه از «ضم- م-ن» به این معنا که نون زاید است، غیرمنطقی می‌باشد، زیرا اگر چنین فرضی درست باشد باید ضمان را با تشدید میم قرائت کرد. علاوه بر اینکه با ملاحظه سایر مشتقات ضمان و اینکه نون در همه آنها وجود دارد روشن می‌گردد که ادعای زاید بودن آن قابل توجیه نیست.

وانگهی اگر قائلین به نظریه ضم بخواهند از راه تناسب معنای لغوی و اصطلاحی بر عقیده خویش استدلال کنند، با فرض اصلی بودن نون هم قابل تصور است . به این معنا که وقتی ضمان از ریشه ضَمِنُ باشد آن معنایی که زودتر به ذهن می‌رسد این است که ذمه ضامن در ضمن ذمه مضمون عنه باشد نه آنکه به جای آن و جایگزین ذمه او باشد.

 

فصل دوم:

اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، رهن و مالرهن

گفتار اول: ضمان ضم و وثیقه

نکته دیگری که در بحث ویژگی های عقد ضمان قابل بحث است توثیقی بودن آن است که در مبنای نظریه ضم، ضمان چهره وثیقه نیز پیدا می‌کند، زیرا وقتی ضامن تعهد می‌کند که دین مضمون عنه را بپردازد بی آنکه ذمه مضمون عنه بری شود این تعهد در حقیقت حکم وثیقه ای دارد که هر گاه مضمون عنه از تأدیه دین امتناع کند یا به نحوی از ایفای دین عاجز باشد مضمون له می‌تواند به ضامن رجوع کرده و طلب خود را استیفا کند. درست مانند عقد رهن که موجب اطمینان طلبکار نسبت به بازپرداخت دین از سوی مدیون می‌باشد. با این تفاوت که رهن وثیقه عینی است ولی ضمان وثیقه شخصی. اما بر مبنای نظریه نقل تنها در صورتی می‌توان ضمان را نوعی وثیقه به حساب آورد که ضمن آن عدم برائت ذمه مدیون اصلی شرط شده باشد.[۱۵]

 

گفتار دوم: ضمان ضم و رهن:

این دو عقد از این جهت که تبعی هستند به هم شباهت دارند. حتی در برخی موارد فقیهان شیعه یکی را الگو برای دیگری قرار داده اند. مثلاً در خصوص شرایط دین مضمون گفته شده است مالی را می‌شود ضمانت کرد که بتوان در برابر آن رهن و وثیقه گرفت. یعنی همانطور که نمی شود در مقابل دین آینده رهن گرفت در برابر دین آینده ضمانت هم نمی توان کرد البته چنانچه ضمان را ضم بدانیم قطعاً وجه اشتراک دیگری با رهن پیدا می‌کند توثیقی بودن هر دوی آنهاست با این تفاوت که در رهن آنچه به وثیقه گذارده شده، عین است ولی در ضمان، تعهد ضامن و وثیقه دین است.[۱۶]

 

گفتار سوم: ضمان ضم و مالرهن:

ممکن است طلبکار بابت دینی که بر ذمه بدهکار دارد از او رهن گرفته باشد. حال چنانچه شخص ثالث ضامن دین بدهکار شود، وضعیت رهن چه خواهد شد؟ بدیهی است چنانچه در ضمن عقد ضمان وضعیت رهن مشخص گردد و شرط بقا یا فک آن باشد، باید طبق قاعده وفای به شرط و «المومنون عند شروطهم» به چنین شرطی عمل کرد. سخن در وقتی است که عقد ضمان نسبت به وضعیت رهن مطلق باشد. آیا رهن فک خواهد گردید؟ یا اینکه همچنان وثیقه دین محسوب شده و پس از تأدیه دین مذکور و استیفای طلب طلبکار فک خواهد شد؟

پاسخ این سوال بر مبنای نظر کسانی که کژفهمان ذمه می‌دانند، واضح و روشن است، زیرا رهن تابع دین است و وفق نظریه مذکور دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی است. پس رهن نیز همچنان پابرجا خواهند ماند و ضمان واقع شده هیچ تاثیری بر آن نمی گذارد. بلکه خود ضمان هم وثیقه دیگری است برای تضمین پرداخت دین. یعنی دین مذکور دو نوع وثیقه دارد یکی وثیقه عینی که همان رهن باشد و دیگری وثیقه شخصی بعنی ضمان. اما بر مبنای نظریه نقل، فقیهان امامیه پاسخ های متفاوتی به آن داده اند. بیشتر فقیهان به انفکاک رهن پس از عقد ضمان فتوا داده اند، زیرا ضمان را ادای دین دانسته اند.[۱۷] و بدیهی است که وقتی اصل یعنی دین از ذمه مدیون آزاد شد و در حقیقت ادا گردید فرع آن یعنی رهن و هر گونه وثیقه و تضمین دیگر نیز آزاد خواهد گردید. برخی نیز بی آنکه صریحاً اظهار نظر کنند، رای مذکور را خالی از اشکال ندانسته اند.[۱۸]

اما آنچه به نظر موجه تر می‌آید فک رهن پس از عقد ضمان است ولی نه با استدلالی که ذکر آن رفت، زیرا اولاً نمی توان پذیرفت که ضمان ادا یا به منزله ادا باشد، بلکه فقط التزام و تعهد به پرداخت دین است. ثانیاً به فرض پذیرش باید گفت که ضمان، ادا در معنای حقیقی آن نیست بلکه همچون ادا و وفای به عهد موجب ابراء ذمه مدیون می‌شود . بنابراین چون ذمه  مدیون بری شده و رهن هم تابع دین است ناگزیر رهن هم آزاد می‌شود.

نمی توان تصور کرد کسی که دیگر طلبکار نیست، مال غیر را به عنوان رهن به فروش رساند تا دینی را که بر ذمه دیگری (ضامن) است از آن استیفا کند.

این سخنی غیر منطقی و نامعقول است. اگر گفته شود که مالرهن به عنوان وثیقه ای جهت اطمینان ضامن از بازپرداخت دین در رهن ضامن خواهد بود از دو جهت مورد اشکال واقع می‌شود. اول اینکه طبق نظر مشهور فقیهان مضمون عنه پیش از ادای دین توسط ضامن به مضمون له، هیچ دینی به ضامن ندارد (ولو اینکه ضمان به اذن او واقع شده باشد) تا بتوان بابت آن رهن گرفت، چه آنکه رهن تابع دین است. ثانیاً وقتی پذیرفتیم که به محض عقد ضمان رهن فک می‌شود، برای اینکه مالرهن وثیقه طلب ضامن شود باید سببی داشته باشد، چراکه ضمان به تنهایی نمی تواند موجب رهن شود. بلکه یا باید رهن در ضمن عقد ضمان شرط شود که فرض ما اطلاق عقد است یا اینکه بین ضامن و مضمون عنه عقد رهن بسته شود که فرض ما اطلاق عقد است یا اینکه بین ضامن و مضمون عنه عقد رهن بسته شود که فرض مساله ما بدون چنین قراردادی مطرح شده است.

 

 

 

فصل سوم:

آیا ضمان ضم عقد معوض است؟[۱۹]

برخی از اندیشمندان حقوق اسلامی ضمان را به معوض بودن نیز توصیف نموده اند که به نظر منطقی نمی رسد اینان در توجیه نظر خود می‌گویند:

«از این که طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی کند نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی رایگان است، ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تأدیه دین می‌شود و در مقابل آن هیچ نمی گیرد. آنچه در این عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد».

گرچه این سخن از ظاهری آراسته و منطقی برخوردار است اما با اندک تحلیل حقوقی نادرستی آن روشن می‌گردد، زیرا درست است که در عقد ضمان داین آنچه را که بر ذمه مدیون اصلی دارد از دست می‌دهد و در مقابل ، آن را در ذمه ضامن به دست می‌آورد اما معنای این امر جابجایی و انتقال دین است نه تعویض و معاوضه در معنای اصطلاحی که تحصیل و به دست آوردن چیزی است که شخص آن در اختیار ندارد در برابر واگذاری آنچه که در اختیار دارد. مثلاً در عقد بیع ، فروشنده مثمن را که مالک است به مشتری تملیک می‌کند تا به عوض آن، ثمن از مالکیت مشتری درآمده و به ملکیت او درآید، بنابراین اگر هم عملیات انتقال دین در ضمان را معاوضه نام نهادیم باید بگوییم که معاوضه در معنای حقیقی خود به کار نرفته است.

تنها چیزی که می‌توان گفت این است که داین چیزی را از دست نداده است و در حقیقت نسبت به مدیون اصلی هیچ تبری ندارد. وانگهی ضامن که ذمه خود را در مقابل برائت ذمه مدیون اصلی مشغول می‌سازد در واقع نسبت به او تبرع دارد یعنی وی در عقد ضمان که میان او و مضمون عنه تعهد کرده است که هرگز نمی توان به آن چهره معوضی داد. علاوه بر این اگر هم با عقدی مسامحه بگوییم ضمان در این بخش از اثر خود معاوضه را تداعی می‌کند باید بخش دیگر آن یعنی تبرع ضامن را نیز ملاحظه کرد و گفت ضمان نسبت به ضمان تبرعی است و نسبت به مضمون له معاوضی. همچنانکه برخی از حقوقدانان مصری نیز از این تعبیر استفاده کرده و همین تحلیل که در عقد معاوضی ضرورت ندارد عوض حتماً به یکی از متعاقد داده شود، به کار برده اند اما اگر عقد ضمان را به نسبت یکی از طرفین معاوضه و نسبت به طرف دیگر تبرع بدانیم اشکال به این نظریه هم وارد است به ویژه آنکه در حقوق مصر اثر ضمان، ضم ذمه به ذمه است و اینکه گفته است داین دین را به مدیون می‌دهد در برابر ضم ذمه ضامن به ذمه مدیون اصلی ، فقط موردی را در بر می‌گیرد که عقد ضمان همراه و مقارن با اعطای دین باشد اما در فرضی که ابتدا دین به ذمه مدیون اصلی آمده است و پس از آن ضامن دین او را ضمانت می‌کند، ضم ذمه ضامن به ذمه مدیون اصلی بدون عوضی صورت گرفته است.

نهایت چیزی که در این خصوص می‌توان گفت این است که عقد ضمان نسبت به ضامن اکثراً تبرعی است و نسبت به داین در برخی موارد معاوضی است. پس اگر به جای اینکه ضمان را عقدی معوضی بدانیم آن را به تبرعی توصیف کنیم به بیراه-ه نرفته ایم، چرا که در وقت اختلاف ضامن و مضمون عنه در تبرعی بودن ضمان به اصل بر تبرعی بودن آن است.

 

 

 

 

باب سوم: اطراف عقد ضمان و نظریه ضم ذمه به ذمه

 

فصل اول: ضامن در نگاه نظریه نقل و ضم

فصل دوم: مضمون له در نگاه نظریه نقل و ضم

فصل سوم: مضمون عنه در نگاه نظریه نقل و ضم

فصل اول

ضامن در نگاه نظریه نقل و ضم

در هر عمل حقوقی آن کس که مقصد اصلی عقد را انشاء میی کند موجب خواهد بود. بر این اساس چون قصد اولیه در ضمان عقدی انشای تعهد و التزام برای ضامن است ولی باید اراده خود را مبنی بر پذیرش این تعهد ابراز و اظهار نماید. از طرفی چون ضمان نوعی تصرف مالی و التزام به پرداخت مال است اعم از اینکه ضمان را ضم بداینم یا نقل ضامن باید اهلیت استیفا و به تعبیر فقیهان صفت کمال را داشته باشد. یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد. ضامن از شرایط اساسی دیگر مانند قصد و اختیار نیز باید برخوردار باشد. ماده ۶۸۶ق.م که اعلام می‌دارد: «ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» مبین همین معناست.

ناگفته نماند که چنانچه ضامن، مفلس بوده و از تصرف در اموال خود ممنوع باشد چه بنابر نظریه نقل ذمه به ذمه و چه بنابر نظریه ضم ذمه به ذمه در همان حال تفلیسی می‌تواند ضمانت کند، ایجاب او موثر و صحیح می‌باشد ، چرا که این عمل وی و ملتزم شدن او به پرداخت دین مضمون عنه به منزله قرض گرفتن است و همانطور که مقترض می‌تواند ملفس باشد ضامن مفلس هم می‌تواند حکم مقترض داشته باشد. در تحلیل این سخن باید گفت که ضامن پس از تحقق عقد ضمان متعهد است که طلب مضمون له را پرداخت کند ولی چون پیش از آن، حق غرما و طلبکاران به اعیان اموال او تعلق گرفته است وی حق ندارد از میان اموال و دارایی های خود که در هنگام عقد ضمان موجود بوده اند، بپردازد بلکه پس از تسویه حساب با طلبکاران، وی از محل درآمدها و اکتسابات بعدی خود بدهی به مضمون له را می‌پردازد. بنابراین با ملاحظه شریک نشدن، مضمون له با غرما، طلبکاران نمی توانند مانع انشای اراده ضامن در عقد ضمان گردند.

صفت دیگری که مشترک بین نظریه نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه است و ضامن باید از آن برخوردار باشد ملائت و دارا بودن اوست. مقصود از مالدار بودن این است که ضامن باید علاوه بر مستثنیات دین، به میزانی که در عقد ضمان تعهد می‌کند دارایی داشته باشد که بتواند ادای دین کند.[۲۰]

 

 

فصل دوم

مضمون له در نگاه نظریه نقل و ضم

طلبکار نیز در انعقاد ضمان، مانند ضامن رکن محسوب می‌شود و تا وی ایجاب ضامن را قبول نکند عقد ضمان تحقق نمی یابد. گرچه برخی از فقیهان قبول مضمون له در عقد ضمان را در حد و اندازه قبول در سایر عقود لازم نمی دانند.[۲۱] ولی باید پذیرفت که وی نیز همانند ضامن و به اندازه او در تحقق ضمان عقدی موثر است. از این رو مضمون له باید اهلیت داشته باشد، زیرا درست است که ظاهراً چیزی را از دست نمی دهد اما انتقال دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن نوعی تصرف مالی به حساب می‌آید که متصرف یعنی مضمون له باید آن را داشته باشد.

بر خلاف هر دو نظریه نقل و ضم که مفلس بودن ضامن به صحت عقد ضمان ضرری نمی رساند، مضمون له الزاماً باید جایز التصرف باشد و در صورت تفلیس، صحت عقدی که او واقع ساخته است منوط و متوقف به رضایت طلبکاران خواهد بود. ضمن اینکه ملائت را که در ضامن شرط دانستیم در مضمون له شرط نیست.

اما قبول مضمون له وقتی در عقد ضمان رکن محسوب می‌شود که اثر ضمان عقدی نقل ذمه به ذمه باشد اما بر مبنای کسانی ک اثر آن را ضم ذمه به ذمه می‌دانند بهتر است گفته شود که قبول اساساً لزومی ندارد، چون در دارایی او نه تنها تصرفی صورت نمی گیرد بلکه ذمه فردی دیگر به عنوان پشتوانه و وثیقه ای برای پرداخت بدهی به مدیون اصلی ضمیمه شده است. بر این مبنا چنانچه افراد متعدد بخواهند دین را ضمانت کنند همه آنها به نحو تضامن ، عهده دار پرداخت خواهند بود که در ضم عرضی، مضمون له به هر کدام از آنها بخواهد می‌تواند رجوع کند و در ضم طولی وی ابتدا باید به مدیون اصلی و پس از آن به ترتیب به ضامن های دیگر رجوع نماید.[۲۲]

اما بر مبنای نظریه نقل فرض مورد بحث ما شکل دیگری به خود می‌گیرد. به گونه ای که تنها یکی از آن افراد می‌توانند دین مورد نظر را ضمانت کند مگر اینکه هر کس و به ترتیب دین قبلی را ضمانت کند. یعنی هر ضامن، بدهی ضامن قبل را به عهده بگیرد که در نتیجه آن پس از برائت ذمه مدیون اصلی با ضمانت اول: ذمه ضامن اول با ضمانت دوم و همین طور ذمه ضامن دوم با ضمانت سوم بری خواهد شد. ترامی در ضمان که در متون فقهی مطرح شده است عنوانی برای همین وضعیت است.[۲۳]

م ۶۸۸ق.م. نیز که مقرر می‌دارد «ممکن است از ضامن ضمانت کرد» بیان کننده صحت ترامی در ضمان است. به هر حال اگر افراد متعدد بخواهند دین مضمون عنه را در قالبی غیر از ترامی ضمانت کنند، قبول مضمون له است که تنها می‌تواند به یکی از آنها اعتبار بخشد، زیرا بر مبنای نظریه نقل نمی توان دین را از ذمه بدهکار اصلی به ذمه همه کسانی ک صیغه ایجاب را انشاء کرده اند منتقل ساخت بلکه فقط یکی از آنها مشغول الذمه خواهد شد که تعیین آن با قبول مضمون صورت خواهد گرفت. م ۶۸۹ق.م در این باره اعلام می‌دارد:«هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است». برخی از اندیشمندان حقوق اسلامی معتقدند در صورتی که مضمون له قبول را به ایجاب همه آنها متوجه کند، این وضعیت، ظاهر در تضامن است.[۲۴]

 

فصل سوم

مضمون عنه در نگاه نظریه نقل و ضم

در اینکه بدهکار اصلی در تحقق عقد ضمان دخالتی ندارد میان فقیهان امامیه اتفاق نظر وجود دارد.[۲۵] عقد ضمان به محض تراضی مضمون له و ضامن واقع می‌شود، زیرا ضمان بر مبنای نظریه نقل همچون ادای دین است و پر واضح است که با توجه به صحت تبرع در ادای دین (ماده ۲۶۷ق.م) هر کسی می‌تواند تبرعاً دین دیگری را بپردازد.[۲۶]

حتی چنانچه پس از عقد ضمان ، مضمون عنه تبرع ضامن را رد کرده و ضمان را انکار کند، عقد ضمان به قوت خود باقی است و ابطال نمی گردد. م ۶۸۵ اعلام می‌دارد:« در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست». نتیجه منطقی عدم اشتراط رضایت مضمون عنه در تحقق عقد ضمان، این است که بر خلاف ضامن و مضمون له که رکن عقد به حساب می‌آیند و باید اهلیت استیفا داشته باشند اهلیت مضمون عنه مورد ملاحظه قرار نمی گیرد، چون رکن قلمداد نمی شود و اراده او نه می‌تواند عقد ضمان را رد کند، زیرا ضامن تبرع در ادای دین نموده است و بدیهی است که رد تبرع نسبت به مولی علیه عملی است بر خلاف مصلحت او. همین امر سبب شده است که فقیهان امامیه ضمانت از دین میت را صحیح بدانند.[۲۷]

قانون مدنی نیز ملهم از فقه در ماده ۶۸۷ مقرر می‌دارد «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است.» ناگفته نماند که این تعبیر خالی از مسامحه نمی باشد، زیرا ظرف اعتباری دین، ذمه است و ذمه نیز همراه با تولد شخص به وجود می‌آید و با مرگ او از بین می‌رود.[۲۸]

بنابراین میت ذمه ای ندارد که به ذمه ضامن منتقل شود و دقیقاً به همین دلیل است که برخی از فقیهان اهل سنت که ضمان را ضم ذمه به ذمه می‌دانند ضمانت از دین میت را صحیح ندانسته اند.[۲۹]

در توجیه صحت چنین ضمانی باید گفت که در حقیقت ضامن یک عمل اخلاقی انجام داده و ذمه اش را بری کرده است تا میت خوش نام بمیرد، نه یک عمل حقوقی. به عبارت دیگر ضامن از باب وظیفه اخلاقی، خود را در برابر طلبکار مدیون کرده است. ابراء ذمه میت نیز که در ماده ۲۹۱ از آن سخن رفته است توجیهی مشابه دارد. ضمانت از مدیون مفلس نیز صحیح است و نه تنها رضایت وی شرط نیست بلکه رد او نیز بی اثر است. همچنانکه رضایت یا رد غرما نیز نه ضرورتی دارد و نه موثر است.[۳۰]

 

 

 

 

باب چهارم:

خیار شرط در عقد ضمان و ضم ذمه به ذمه

فصل دوم: ترامی در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

فصل سوم: دو در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

 

فصل اول:

خیار شرط در عقد ضمان و ضم ذمه به ذمه

خیار شرط در عقد ضمان نیز مانند هر عقد دیگری جاری و ساری است و هیچ نیازی نیست که قانونگذار به وجود آن در عقد ضمان یا هر عقد دیگری تصریح کند، زیرا در خیار شرط اصل جریان آن در همه عقود است.

مشروعیت خیار شرط در عقد ناشی از اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی است که به تراضی طرفین معامله در ضمن قراردادها و عقود قرار داده می‌شود. بنابراین آثاری که از ایجاد خیار شرط در ضمن عقد به وجود می‌آید نباید به آزادی اراده دیگران صدمه ای وارد سازد. از سوی دیگر یکی از قواعد عمومی حاکم بر قراردادها این است که چه در عقد خیاری و چه در عقدی که شرط اسقاط کافه خیارات شده است عقد از همان ابتدا صحیح و موثر است و اعمال خیار، آثار عقد را پس از اختیار فسخ از بین می‌برد. حال با در نظر گرفتن این دو اصل کلی و عمومی باید گفت که خیار شرط در عقد ضمان صحیح و موثر است، چون به تراضی ارکان عقد یعنی ضامن و مضمون له واقع شده است و تا آنجایی که تبعات ناشی از آن به خود آنها متوجه شود در نفوذ حقوقی آن هیچ تردیدی روا نیست. اما اگر قرار است از این ناحیه به شخص ثالثی ضرری وارد شود، موثر نخواهد بود. مگر اینکه وی به آن رضایت دهد. گرچه بر اساس منطوق ماده ۱۹۶ق.م می‌توان به نفع شخص ثالث ایجاد تعهد نمود اما یقیناً تراضی دو نفر در ضمن عقدی که با هم می‌بندند نمی توان به ضرر شخص ثالث و بیگانه از عقد مذکور ایجاد تعهد کند، چه آنکه در این صورت آزادی اراده وی نادیده انگاشته شده است که چنین امری هرگز وجهه قانونی پیدا نمی کند. حال ببینیم در عقد ضمان خیار شرط چه آثاری را در پی خواهد داشت؟ طبق فرض عقد ضمان که در ضمن آن شرط خیار شده، تحقق یافته است. یعنی ذمه مضمون عنه نسبت به مضمون له بری و در برابر آن ذمه ضامن به مضمون له مشغول شده است و پر واضح است که این اثر حقوقی به محض تحقق تراضی ضامن و مضمون له به وجود می‌آید. حال چنانچه صاحب خیار از حق فسخ خود استفاده کند و ضمان را فسخ کند به این معناست که آثار ناشی از عقد ضمان قطع و همه چیز به حالت پیش از عقد برگردد. بدیهی است ذمه ضامن نسبت به مضمون له که به سبب عقد ضمان مشغول شده است و قبل از عقد بری بود مجدداً بری می‌گردد، زیرا اثر طبیعی و قهری تراضی آن دو است که در ضمن عقد چنین حقی را ایجاد کرده اند. اما یقیناً ذمه مضمون عنه که پیش از عقد ضمان به مضمون له مشغول بود و با تحقق ضمان بر می‌گردید، نمی توان مجدداً نسبت به مضمون له مشغول گردد. زیرا از ناحیه اعمال حق فسخ به شخص ثالثی ضرر وارد می‌آید و ذمه بری را مشغول می‌سازد که اشتغال ذمه دلیل می‌خواهد و اعمال اراده نمی تواند ذمه غیر را مشغول سازد. نتیجه آنکه خیار شرط در ضمان تبرعی و ضمانی که بدون اذن مضمون عنه واقع شده است گرچه صحیح و موثر است اما تا آنجایی که تعهد جدیدی را برای مضمون عنه ایجاد نکند.[۳۱]

حال چنانچه ضمان به درخواست یا اذن مضمون عنه واقع شده و وی به مفاد عقد و از جمله خیار شرط در ضمن آن آگاهی داشته باشد، اعمال حق سخ همه آثار خود را نسبت به هر سه طرف یعنی ضامن، مضمون له و مضمون عنه در پی خواهد داشت. زیرا این حق به رضایت هر سه نفر آنها ایجاد شده است. در خصوص خیار اشتراط سخن همانند خیار شرط است و اثر فسخ توسط مشروط له تنها می‌تواند گریبان طرفین عقد را بگیرد بی آنکه بتواند ذمه مضمون عنه را مجدداً مشغول سازد. آنچه گفتهشد بر اساس نظریه نقل ذمه به ذمه و در وقتی است که ضمان به صورت مطلق واقع شده باشد اما چنانچه در ضمن عقد ضمان شرط ضم شده باشد یا اثر ضمان عقدی را ضم ذمه به ذمه بدانیم، استدلال مزبور چهره دیگری به خود خواهد گرفت و اعمال حق فسخ تمم اثر خود را خواهد داشت، چرا که بنا به فرض ذمه مضمون عنه همچنان مشغول است و عقد ضمان ذمه ضامن را به ذمه مضمون عنه ضمیمه کرده است و عقد ضمان ذمه ضامن را به ذمه مضمون عنه ضمیمه کرده است بی آنکه ذمه مضمون عنه را بری کند و حال که عقد ضمان بر مبنای خیاری که در ضمن عقد بر آن توافق کرده اند فسخ می‌شود در حقیقت آن ضمیمه نیز از بین می‌رود و در واقع تنها مضمون له از این ناحیه متضرر می‌شود که آن هم با رضایت خود او انجام شده است.[۳۲]

 

فصل دوم

ترامی در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

پس از اینکه عقد ضمان تحقق پیدا کرد ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول خواهد شد به گونه ای که مستقلاً به مضمون له بدهکار است. حال چنانچه مضمون له به وی رجوع کند و دین را از او مطالبه نماید و در این حال ضامن (مدیون) از شخص ثالث بخواهد که ضمانت کند یا شخص مذکور تبرعاً اقدام به ضمانت کند و مضمون له نیز بپذیرد، قهراً ذمه ضامن که در عقد ضمان جدید حکم مدیون اصلی را دارد بری و ذمه ضامن جدید مشغول خواهدشد. حال چنانچه همین عملیات به دفعات تکرار گردد و در هر بار شخص ثالثی از ضامن ضمانت کند چنین فعل و انفعالی را ترامی در ضمان یا تسلسل در ضمان می‌نامند که به اتفاق فقیهان صحیح و موثر است. قانون مدنی نیز در ماده ۶۸۸ از همین نظر فقیهان پیروی کرده و اعلام داشته است :«ممکن است از ضامن ضمانت کرد». آنچه که در این بحث حایز اهمیت است کیفیت رجوع است که هر ضامنی باید به مضمون عنه خود رجوع کند (در فرضی که اذن در ضمن داشته باشد) نه مضمون عنه اصلی. حال باید دید که به محض ضمانت از ضامن توسط ضامن جدید، آیا می‌تواند به مضمون عنه خود رجوع کند و دین را از او مطالبه نماید؟ به نظر می‌رسد که چنانچه ضمان ایفای دین یا در حکم ایفا باشد چنین حقی برای هر ضامن مرتبه قبل ثابت است، زیرا بر مبنای نظریه نقل با هر عقد ضمان جدید، ضامن قبلی بری الذمه شده و در حقیقت دین خود را پرداخته است و وقتی که اذن در ضمان داشته است قهراً حق رجوع به مضمون عنه خود را خواهد داشت. اما اگر ضمان را ایفا ندانیم بلکه صرفاً تعهد به پرداخت و التزام به تأدیه بدانیم با هر عقد ضمان جدید، ضامن عقد قبلی حق رجوع به مضمون خود را نخواهد داشت، زیرا درست است که پس از عقد ضمان دوم ضامن اول بری و ضامن دوم مشغول الذمه خواهد شد و با عقد ضمان سوم، ضامن دوم بری و ضامن سوم مشغول الذمه می‌شود و همینطور…

اما برائت هیچ کدام از ضامنین معنا و مفهوم ایفای دین ندارد بلکه به منزله برائت از تعهدی است که بر ذمه داشته اند و نمی توان ضمان را ایفا دانست. اگر هم بپذیریم که نوعی ایفای تعهد است، چون موجب سقوط تعهد مدیون می‌گردد باید بگوییم نوعی مساحه در تعبیر است که یقیناً احکام ایفا بر ضمان قابل انطباق نخواهد بود. بنابراین در فرضی که مثلاً ضامن دوم دین را به مضمون له بپردازد در حالی که ضمانت وی تبرعی و بدون اذن مدیون (ضامن اول) صورت گرفته باشد و در نتیجه به او رجوع نکند، ضامن اول حق رجوع به مضمون عنه خود (مدیون اصلی) نخواهد داشت. ولو اینکه ضمانت ضامن اول با اذن و درخواست مضمون عنه صورت گرفته باشد، چرا که ضمان همانطور که گفته شد عقدی است غیر انتفاعی و نمی توان از ناحیه آن سودی را برای وی تصور نمود. شایان ذکر است که در ضمان ترامی در همه عقدهایی که به دنبال هم و مترتب بر یکدیگر به وجود می‌آیند مضمون له واحد است و ضامن‌ها متعدد خواهند بود. همچنین هر یک از عقدهای مذکور تابع قواعد عمومی و اختصاصی عقد ضمان خواهند بود و ممکن است از حیث اوصافی مثل جال بودن یا مؤجل بودن و نیز تبرعی بودن و همینطور شروط ضمن عقد، تفاوت داشته باشند.

باید دانست که بر اساس نظریه ضم، ترامی چهره متفاوتی خواهد داشت، زیرا پس از عقد ضمان ذمه ضامن مشغول شده اما ذمه مضمن عنه بری نشده است لذا وقتی شخص دیگری از ضامن ضمانت کند، با بقای اشتغال ذمه مضمون عنه و ضامن اول، ضامن دوم نیز به پرداخت همان دین متعهد می‌گردد و همینطور چنانچه ضامنان متعدد با عقدهای مختلف از ضامن قبلی ضمانت کنند. در این حالت نوعی ارتفاق و توسعه برای مضمون له پیش می‌آید که می‌تواند برای استیفای طلب خود به هر یک از ضامنان و مدیون اصلی که بخواهد رجوع کند. بر خلاف ترامی بر پایه ضمان ناقل که با عقد ضمان اول ذمه مدیون اصلی بری می‌شود و به سبب عقدهای بعدی به ترتیب ضامنان قبلی بری می‌شوند و در نهایت یک بدهکار که همان شامن اخیر باشد باقی می‌ماند و مضمون له تنها می‌تواند به او مراجعه کند.

آری چنانچه شرط ضم را در عقد ضمان صحیح بدانیم، ترامی در این فرض وضعیتی مشابه با ترامی بر اساس نظریه ضم پیدا خواهد کرد. با این توضیح که چنانچه در عقد اول، ضامن بدون شرط ضم، ضمانت کند ولی در عقد دوم و سوم، ضامنان به شرط ضم از ضامنان قبلی ضمانت کنند، اگر چه مدیون اصلی بری می‌شود و مضمون له حق رجوع به وی را نخواهد داشت اما ضامن اول و دوم و سوم به مجموع دین در برابر مضمون له بدهکار خواهند بود و وی می‌تواند به هر کدام که خواست رجوع کند که یقیناً پرداخت هر یک از ضامنان، ذمه دیگران را نیز بری خواهد کرد.[۳۳]

 

فصل سوم:

دور در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

وقتی ترامی در ضمان را صحیح دانستیم قهراً این سوال پیش می‌آید که چنانچه در بعضی مراتب مدیون اصلی از ضامن ضمانت کند آیا چنین ضمانی نافذ و موثر است؟

توضیح بیشتر اینکه چنانچه الف ضامن ب شود ج از الف ضمانت کند ب اساس نظریه نقل ذمه ب به موجب عقد ضمان میان الف و مضمون له بری می‌شود و پس از آن ذمه الف نیز به دنبال عقد ضمان میان ج و مضمون له آزاد می‌گردد. حال پرسش این است که آیا ب (مدیون اصلی) می‌تواند از ج (ضامن در عقد دوم) ضمانت کند و دوباره همان دینی را که از ذمه او به سبب عقد ضمان اول رفته بود؛ به ذمه اش بازگردد؟ این نوع ضمانت مضمون عنه عقد اول از ضامن عقد اخیر را دور در ضمان گویند. مشهور و بلکه قریب به اتفاق فقیهان شیعه چنین ضمانی را صحیح دانسته اند، زیرا اصل صحت چنین ضمانی است.[۳۴]

اما شیخ طوسی چنین ضمانی را به دو دلیل باطل دانسته اند. یکی آنکه دور موجب می‌شود فرع تبدیل به اصل شود. به این معنا که مضمون عنه که در عقد ضمان اول در تحقق عقد ضمان هیچ دخالتی نداشت و فرع محسوب می‌شد، در عقد جدید عنوان رکن عقد و اصل را خواهد داشت. دوم آنکه دور در ضمان امری لغو و بی فایده است. چراکه حق و دین به همان حالت اولیه بر می‌گردد که در حقیقت نوعی نقض غرض به شمار می‌آید. [۳۵]

در پاسخ استدلال اول باید گفت یکی شدن اصل و فرع نمی تواند مانع صحت دور در ضمان باشد، اگرچه مضمون عنه از نظر حقیقی یک فرد است اما به دو اعتبار دو شخصیت پیدا کرده است. یکی در عقد اول که حکم مضمون عنه و فرع را دارد و دیگری در عقد اخیر که حکم ضامن و اصل را خواهد داشت. بنابراین به دو اعتبار و در دو عقد دو عنوان پیدا کرده است که امری است بدیهی و معمول. پاسخ استدلال دوم نیز واضح است، زیرا ممکن است ضمان اول با ضمان های بعدی و از جمله ضمان اخیر در برخی شرایط و اوصاف مانند جال یا مؤجل بودن و با اذن یا بی اذن بودن و نیز معسر بودن ضامن یا ملائت وی تفاوت داشته باشد که همین امر می‌تواند حداقل فایده دور در ضمان قمداد گردد. به  هر روی با صحیح دانستن در در ضمان رجوع به مضمون عنه از همان قواعد پیروی می‌کند که در بحث ترامی گفته شد. به نظر می‌آید که برای نظریه ضم، دور در ضمان امری لغو باشد، چه آنکه وقتی ضامنان متعدد به همراه مدیون اصلی از ضامن اصلی نسبت به مضمون له مدیون هستند در فرض ضمانت مدیون اصلی ضمانت مدیون اصلی از ضامن اخیر، ذمه او به چیزی مشغول خواهد شد که بیشتر اشتغال داشته است. یعنی اینکه ضمانت وی نسبت به خود او بی اثر است. همچنین نسبت به ضامنی که از او ضمانت می‌کند هم بی اثر است، چه آنکه ذمه ضامن همچنان مشغول باقی خواهد ماند و مضمون له استحقاق رجوع دارد. ضمانت مذبور نسبت به مضمون له هم بی اثر است، زیرا مضمون موجب ضم به منزله وثیقه برای مضمون له است که این امر قبلا و با ضمانت های پیشین تحقق یافته است که اگر عقد جدید هم نباشد وی می‌تواند به هر دوی ضامن اخیر مدیون اصلی رجوع کند. آری چنانچه طرفین عقد ضمان اول شرط نقل کنند در این صورت با توجه به بری شدن ذمه مدیون اصلی، ضمانت وی از ضامن اخیر می‌تواند مانند وقتی که ضمان را ناقل بدانیم موثر و مفید باشد.[۳۶]

 

 

 

باب پنجم:

فصل ۱- بررسی ماده ۶۹۸ قانون مدنی در مورد ضمان و بررسی یک پرونده در این رابطه

فصل ۲- نتیجه گیری

 

فصل اول:

گفتار اول: بررسی ماده ۶۹۸ قانون مدنی در مورد ضمان

 

نظریه های فقهی و حقوقی:

  • دکتر ابوالقاسم گرجی:

به عقیده شیعه نتیجه ضمان منتقل شدن دین است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن، ولی به عقیده اهل سنت نتیجه ضمان ضم ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه. بنابراین بنا ب مذهب شیعه مضمون له برای دریافت طلب خود تنها می‌تواند به ضامن رجوع کند، ولی بنابر مذهب اهل سنت چنانکه می‌تواند به ضامن رجوع کند، می‌تواند به خود بدهکار اصلی یعنی مضمون عنه رجوع نموده و طلب خود را از او دریافت دارد. (مقالات حقوقی ج۲ ص۳۶)

  • دکتر ناصر کاتوزیان:

یکی از مصداق های این اختلاف امکان اقاله عقد ضمان است: می‌دانیم که ضمان باعث بری شدن مدیون و انتقال ذمه او بر عهده ضامن است، پس باید دید آیا ضامن و طلبکار می‌توانند با اقاله ضمان دوباره دین را بر عهده مدیون نهند؟ گروهی اقاله را ممکن شمرده اند ولی به نظر می‌رسد که اقاله در حقوق ایران اثر ندارد، زیرا قرارداد اقاله نسبی است و به زیان دیگران نتیجه ای به بار نمی آورد. (ق. ع. ق. ح ۵ص۱۶)

  • محق حلی

و با تحقق ضمانت، منتقل می‌شود مال به سوی ذمه ضمان، و بری لازمه می‌شود ضمن عقد، وساقط می‌شود مطالبه طلبکار از او. (همان مأخذ-ج ۱ص۲۳۵)

۴- محمد رضا مفاضی

در حقوق ایران به موجب ماده ۶۹۸ مدنی پس از ضمانت ذمه مدیون برمی گردد و ضامن در برابر داین مسئول پرداخت دین می‌گردد ولی در قانون انگلستان ضمانت جنبه ضم به ذمه دارد و مسئولیت مدیون اصلی و ضامن هر دو باقی می‌ماند (مجله کانون وکلا- ش۱۴۰-۱۳۹ سال ۲۹ ص۷۸)

  • نظری در خصوص نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه:

در حقوق اسلامی، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از «ضم» است.«ضمن؟» کسانی که ضمان را مشتق از «ضم» دانسته اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه ضمان قائل شده اند، ولی برخی دیگر از علما به ویژه علمای شیعه ضمان را مشتق از «ضمن» دانسته اند و آن را نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن معنی کرده اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:

اولاً، در تمام تعاریف ضمان- مثل کلمه تضمین و مضمون له و ضمانت و غیره- «نون» جزء کلمه است و هر تعریف که از ضمان شود با بودن حرف «نون» است.

ثانیاً، اگر ضامن و مضمون له هر کدام ملزم به تادیه وجه الضمان باشند لازم می‌آید که ضمانت از نفس دیگری صحیح نباشد، زیرا ضمانت از نفس را نمی توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحیح است.

ثالثاً، لازمه عقیده اشخاص که ضمانت را به معنی ذمه به ذمه دانسته اند آن است ه برای یک ملا دو عهده قائل شویم و این عمل به اتفاق علما صحیح نیست. (مقاله آقای محمد اعتضاد بروجردی ، مجله کانون وکلا، شماره ۴۲ ص۸۰)

  • نظریه اداره حقوقی دادگستری به نقل از : شماره ۱۳ هفته دادگستری:

شخصی با موافقت محکوم له از محکوم علیه ضمانت می‌نماید که محکوم به را دفعاً واحده و یا به اقساط معین بپردازد و بعد از تعهد و ضمانت خود عدول می‌نماید، آیا اجرای دادگستری می‌تواند به تقاضای محکوم له محکوم به را از ضامن وصول نماید یا خیر؟

با توجه به مواد ۶۹۸ قانون مدنی و ماده ۲۵۱ قانون آیین دادرسی مدنی که در ذیل درج می‌گردد:

ماده ۶۹۸- بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له منتقل می‌شود.

ماده ۲۵۱- پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی برگ نامبرده به محکوم علیه و کسی که برای تامین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ می‌شود و هر گاه محکوم علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ مفاد حکم را اجرا ننموده محکوم به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است وصول می‌شود.

در مورد سوال فوق کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۴۴ چنین اظهار نظر کرده است:

«در هر مورد که شخص ثالثی با موافقت محکوم له بدهی محکوم علیه را ضمانت نماید پس از وقوع عقد ضمان به نحو صحت ذمه مدیون به صراحت ماده ۶۹۸ قانون مدنی بری می‌گردد و ذمه ضامن در مقابل محکوم له مشغول می‌شود و عدول ضامن از ضمانت موردی ندارد و در صورت امتناع ضامن از تادیه توقیف اموال ضامن به تجویز ماده ۲۵۱ قانون آیین دادرسی مدنی و بر طبق مقررات اجرای احکام حقوقی خالی از اشکال است. »

 

گفتار دوم: بررسی یک پرونده مربوط به رد نظریه ضم

باک خواهان عقد ضمانی را طبق استدلال دادگاه و برابر مقررات قانون مدنی به اجرا درنیاورده و واگذاری سفته‌ها به بانک مزبور از ناحیه آقای «م» برابر مقررات قانون تجارت انجام گرفته که بر این اساس تصریح ظهر نویسان به این که وجه سفته را ضمانت می‌نمایند موثر در انتفاء عرف بانکی در ما نحن فیه و ملزم شدن بانک مزبور به رعایت مقررات عقد ضمان طبق ماده ۶۹۸ ق.م نمی باشد.

تاریخ رسیدگی: ۲۶/۳/۷۰

شماره دادنامه:۱۹۳/۲۲

مرجع رسیدگی شعبه ۲۲دیوان عالی کشور

خلاصه جریان پرونده:

در تاریخ ۳/۶/۶۹ بانک ملی کرمان به مدیریت آقای «الف» دادخواستی به طرفیت آقایان «م»«ر»«گ»«ص» به خواسته مطالبه چهار میلیون ریال به انضمام خسارات به شعبه اول دادگاه حقوقی یک کرمان تقدیم و خلاصتاً اظهار داشتند که خواندگان به موجب سه فقره سفته متضامناً به بانک بدهکار می‌باشند به علت عدم پرداخت صدور محکومیت تضامنی آنان را به شرح دادخواست خواستار است که پس از تعیین وقت و دعوت طرفین آقایان «گ» در جلسه مورخه ۱۴/۹/۶۹ دفاعاً اظهار داشته دعوی را قبول دارم و امضا کرده و باید بدهی دولت را بدهند و در جلسه دادگاه آقای «ر» در مقام دفاع اعلام نمود که من وجهی دریافت نکردم «ر» مرا به بانک برد و رییس بانک گفت امضا کن، امضا کردم ولی پولی نگرفتم «م» نیز حسب لایحه ارسالی که وارد به شماره ۱۳۸-۲/۱۱/۶۹ اظهار و اعلام نمود که من اطلاعی از گرفتن وجه ندارم و وامی اخذ نکردم و فاقد سواد هستم که دادگاه در جلسه مذکور ۲۱/۱۱/۶۹ پس از کسب نظر آقای مشاور که اجمالاً بر محکومیت آقایان «ر»«گ»«ص» و رد دعوی نسبت به «م» بوده به این استدلال مبادرت به صدور نظریه نموده است (نظر به اینکه مقررات قانون تجارت در ظهر نویسی سفته های مستند دعوی به شماره ۵۹۲۷۰۱ به مبلغ چهار صد هزار ریال و ۳۸۶۹۷۵ و مبلغ دو میلیون ریال و ۳۸۶۹۷۷ به مبلغ دو میلیون ریال رعایت نگردیده و عبارات مرقوم در ظهر سفته هی مذکور موجب تحقق عقد ضمان و مالاً برائت ذمه متعهد و اشتغال ذمه ضامن در قبال مضمون به حکم ماده ۶۹۸ قانون مدنی است لذا نظر دادگاه با التفات به استدلال مذکور مشعر به رد دعوی نسبت به آقای «م» و محکومیت آقایان «ر» ضامن مضمون عنه به پرداخت مبلغ چهارصد هزار ریال وجه سفته شماره ۵۹۲۷۰۱ و «گ» به پرداخت مبلغ دو میلیون ریال وجه سفته شماره ۳۸۶۹۷۷ و «ص» به پرداخت مبلغ دو میلیون ریال وجه سفته شماره ۳۸۶۹۷۵ صادر و اعلام می‌گردد – که بانک ملی به این نظریه اعتراض و پرونده به دیوان عالی کشور واصل و به این شعبه ارجاع شده است و خلاصه اعتراضات این است در مورد عدم محکومیت آقای «م» با توجه به ماده ۲۴۹ قانون تجارت که تاکید بر محکومیت تضامنی امضا کنندگان دارد و با توجه به این که سفته‌ها به حواله کرد صادر گردیده است لذا مسئولیت تضامنی امضا کنندگان محرز گردید لذا به نظر معترض است که عین لایحه اعتراضی در هنگام طرح و شور قرائت می‌گردد.

هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده و مشاوره چنین رای می‌دهند.

 

بسمه تعالی

نظریه: اعتراض معترض بر نظریه صادره وارد است زیرا بانک خواهان عقد ضمانی را طبق استدلال دادگاه و برابر مقررات قانون مدنی به اجرا در نیاورده و واگذاری سفته‌ها به بانک مذکور از ناحیه آقای «م» برابر مقررات قانون تجارت انجام گرفته که بر این اساس تصریح ظهر نویسان به این که وجه سفته‌ها را ضمانت می‌نمایند موثر در انتفاء عرف بانکی در ما نحن فیه و ملزم شدن بانک مزبور به رعایت مقررات عقد ضمان طبق ماده ۶۹۸ قانون استنادی دادگاه نمی باشد فلذا نظریه مرقوم که بر خلاف این مراتب صدور یافته فاقد وجاهت قانونی است و مخدوش اعلام می‌گردد.

 

فصل دوم:

نتیجه گیری:

از مطالعه تطبیقی و تحلیلی آرا و نظریات پیروان هر دو نظر نقل و ضم می‌توان به این نتیجه رسید که اثر ضمان نه فعل باشد نه ضم به آن معنایی که فقیهان اهل سنت به آن گرویده اند. بلکه نظر سومی است که برخی از فقیهان امامیه نیز تلویحاً و به اقتضای عمومات و اطلاقات ادله آن را پذیرفته اند. یعنی اثر ضمان وقتی که به صورت مطلق به کار می‌رود و برائت ذمه مدیون اصلی یا ضم ضامن به ذمه او هیچکدام شرط نشود این است که ضامن متعهد به پرداخت دین است در وقتی که مضمون له به مضمون عنه مراجعه کرده و وی از ایفای دین امتناع کرده است در عین حال که به هیچ نحوی امکان استیفای دین از او وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر اثر ضمان عقدی ضم است اما نه ضم عرضی بلکه ضم طولی. درست همان چیزی که امروز در حقوق تجارت ما مورد عمل واقع شده است.

آنچه که طرفداران هر دو نظریه از آن غفلت دارند ملاحظه عرف زمان و مکان است زیرا بطور کلی بیشتر معاملات و روابط تجاری میان افراد یک جامعه و بلکه  قریب به اتفاق آنها تابعی از عرف جامعه است که قانونگذار اسلامم در اکثر موارد آن را مورد تایید قرار داده و به اصطلاح امضا کرده است بی آنکه قصد تاسیس داشته باشد.

آنچه از مضامین روایات  مورد استناد و محتوای کلام فقیهان امامیه بدست می آید دین است که عقد ضمان در عرف آن روز بیشتر جنبه احسان و نیکوکاری محض نسبت به مدیون داشته و ضامن غالبا دین مدیونی که سخت در تنگنا بوده و امکان تادیه را به هیچ وجه نداشته است به عهده می گرفته تا از این راه هم برای مدیون گشایش بوجود آورده باشد و هم داین به طلب خود رسیده باشد. اتفاقا روایت مورد استناد که در آن علی (ع)  دین میت را ضمانت کرده دقیقا در همین راستا ، چرا که اگر مدیون متوفی از خود ترکه ای جا نگذاشته بود که دین او از میان آنها پرداخت شود نه پیامبر از نماز خواندن بر او امتناع می کرد و نه ضرورتی به ضمانت حضرت علی بود.

بنابراین در همان روز عرف برائت ذمه مدیون در حقیقت به عنوان شرط ضمن عقد محسوب می شده و طرفین ضمان بر مبنای آن عقد را برگزار می کردند حتی غالبا ضمان به درخواست ضامن منعقد می گردیده و در برخی موارد به منظور استحقاق رجوع، ضامن از مدیون اصلی اذن می گرفته است. گواه بر این ادعای ما گفته فقیهان است که به کرات و در لابه لای بحث از ضمان تصریحا ضمان را ایفای دین دانسته اند.

روشن است که وقتی ضمان ادای دین باشد به منزله برائت ذمه مدیون اصلی خواهد بود و این امری است که هیچ تردیدی و شکی برنمی دارد. بدیهی است که در این فرض عقد ضمان هرگز نمی تواند چهره توثیقی به خود بگیرد بلکه خود ضمان پرداخت این است درست مانند زمانی که شخص ثالث ایفای دین بدهکار را تقبل کند که به اتفاق همه فقیهان و حقوقدانان امری است جایز و برخوردار از نفوذ حقوقی که چنانچه بدون اذن مدیون باشد حق رجوع ندارد و در صورت ماذون بودن می تواند به او رجوع نماید(م ۲۶۷ق.م)

حواله را نیز چون ادای دین است فقیهان آن را ناقل می دانند. بنابراین در عقد ضمان احراز گردد که غرض ضامن ا ز ضمانت ایفای دین از طرف مدیون است قهرا ذمه مدیون بر می گردد و به عکس اگر چنین قصدی محرز نباشد مشکل است بگوییم ضمانت موجب برائت ذمه مدیون اصلی می شود.

علاوه بر اینکه عرف امروز نه تنها ضمان را ایفای دین نمی داند بلکه اگر ضامنی هنگام ضمانت بداند که این عمل او موجب برائت ذمه مدیون اصلی و اشتغال ذمه او خواهد گردید هرگز به آن تن نمی دهد. در حالی که ضامن هنگام عقد ضمان به مدیون نظر ارفاقی دارد و به این نظر اطمینانی. قانون مدنی در ماده ۶۹۸ نظریه نقل را پذیرفته و اعلام می دارد: بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.

 

 

 

 

 

 

[۱] ابن منظور، لسان العرب، ج۸ص۸۹، فیومی، المصباح امیز، ص۳۶۴

[۲] – شهید اول، اللمعه الدمشقیه ، ص۱۴۴

[۳] – خوئی ، منهاج الصالحین، ج۲ ص۱۸۲

[۴] – امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲ ص۲۲

[۵] – ضمان، دکتر احمد باقری، جلد اول، چاپ ۱۳۸۲، ص۲۰

[۶] – ر.ک. به: شهید ثانی، شرح لمعه، ج۴ص۱۱۳- مسالک ، ج۱ص۲۵۱- مقدس اردبیلی ،شرح ارشاد علامه، کتاب ضمان- سید علی حائری ، همان مأخذ، ص۶۱۲- ناصر کاتوزیان، ضمان قهری و مسئولیت مدنی و عقود اذنی ش۱۳۲- دکتر علی فتحی پور، همان مأخذ ص۱۲۹- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی ،ج۲،ص۲۴۷-لعیا جنیدی، تضامن و آثار و لوصاف آن- مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، ش۳۵ س۱۳۷۵ص۷٫

[۷] – طباطبایی یزدی، العروه الوثقی، ج۲ ص۵۹۱؛ شیخ طوسی، المبسوط، ج۲،ص۳۲۳٫

 

[۸] – ابن رشد ، بدایه المجتهد، ج ۲،ص۲۹۵٫

[۹] – زحیلی، الفقه الاسلامی و اذله، ج۵،ص۱۵۰٫

 

[۱۰] – نوری، مستدرک الوسائل، ج۱۳،ص۴۳۵،باب ۲،ج۱٫

[۱۱] – نجفی، جواهرالکلام، ج۹،ص۳۰۹٫

[۱۲] – طباطبایی حکیم، مستمسک العروه الوثقی، ج۱۳،ص۲۷۳

[۱۳] – اردبیلی، مجمع القائده و البرهان، ج۹، ص۲۸۹٫

[۱۴] – زحیلی ، الفقه الاسلامی و ادله، ج۵، ص۱۵۰

[۱۵] – ضمان دکتر احمد باقری، جلد اول، چاپ ۱۳۸۲، ص۲۵

[۱۶] – شهید ثانی، الروضه البهیه، ج۴، ص۱۲۲

[۱۷] – شهید ثانی، مسالک الافهام، ج ۴،ص۲۰۵، عاملی، مفتاح الکرامه، ج۵،ص۳۹۲

[۱۸] – یزدی، العروه الوثقی، ج۲، ص۵۹۸

[۱۹] – سنهوری، الوسیط، ج۱۰، ص۲۵

[۲۰] – محقق حلی، شرایع الاسلام، ج۲، ص۹۸

[۲۱] – یزدی، العروه الوثقی، جص، ص۵۸۶

[۲۲] – ضمان، دکتر احمد باقری ، ج ۱، چاپ ۸۲ص ۴۳

[۲۳] – شهید اول، اللمعه الدمشقیه، ص۱۴۵

[۲۴] – کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ص۴۵۳

[۲۵] – نجفی جواهر الکلام، ج۹، ص۳۱۸

[۲۶] – رک: باقری، سقوط تعهدات، ص۴۵

[۲۷] – علامه حلی، قواعد الاحکام، ج۲ ص۱۷۷

[۲۸] – رک، باقری، سقوط تعهدات، ص۱۵۵

[۲۹] – زحیلی، الفقه الاسلامی و ادله، ج۵،ص۱۴۱

[۳۰] – ضمان، دکتر احمد باقری، ج۱،چ۸۲،ص۴۵

[۳۱] – علامه حلی، قواعد الاحکام، ج۲، ص۱۷۷

[۳۲] – خویی، منهاج الصالحین، ج۲، ص۱۸۳

[۳۳] – ضمان، احمد باقری، ج۱، چ۸۲،ص۶۷

[۳۴] – نجفی، جواهرالکلام، ج۹، ص۳۲۸

[۳۵] – رک: شهید ثانی، الروضه البهیه، ج۴، ص۱۳۹

[۳۶] – ضمان ، احمد باقربر، ج۱، چ ۸۲،ص ۶۹

About علی ملاح

با سلام علی ملاح هستم دارای مدرک تحصیلی کارشناسی حسابداری از استان بوشهر

موارد جالب

حقوق

مقاله رشته حقوق با عنوان عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض مبحث ۱ سیستمهای ملّی حل تعارض ...

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *