Home » پایان نامه » حقوق » مقاله رشته حقوق با عنوان عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض
آبتین وب

مقاله رشته حقوق با عنوان عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

عارض صریح و تعارض مخفی بین سیستمهای حل تعارض

مبحث ۱

سیستمهای ملّی حل تعارض و تقسیم بندی تعارضها

الف : سیستمهای وملی حل تعارض

هر گاه دعوایی که دارای « عامل خارجی » است در کشوری مطرح باشد دادگاه آن کشور باید قواعد و احکامی را که قانونگذار کشور خود تجویز کرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احکامی که دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می کند و راه حل تعارض بین قوانین کشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد که « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .

اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه کنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .

علت این دشواری آن است که در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترک بین تمام ملل وجود ندارد و هر کشور تعارض بین قوانین را به نحوی که خود بهتر می داند حل می کند ؛ زیرا تشخیص سلطه قوانین در یک کشور از امور مربوط به حاکمیت و استقلال آن کشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر کشور دارای یک سیستم ملّی حل تعارض است که طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .

مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض کشور خود شروع می کند و دعوی را در برابر قانونی که طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد کرد ، همچنانکه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه کار خود را از اجرای قاعده حل تعارض کشور خود آغاز می کند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد کرد .

دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نکته را روشن می سازد که تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » کشورها نیست ، بلکه ناشی از اختلاف بین سیستمهای ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی که بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است که مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنکه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .

حال که معلوم شد اولاً تعارض بین سیستمهای ملی حل تعارض غیر از تعارض ساده بین قواعد مادی کشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی که دارای یک عامل خارجی است همیشه باید کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز کند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض کشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .

ب . تقسیم بندی تعارضها

زمانی که قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعده حل تعارض کشور خود رجوع می کند ممکن است با مواردی مواجه گردد که سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول که توسط حقوقدانان کشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم کم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی که بین قواعد حل تعارض کشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :

۱ . تعارض صریح :

تعارض صریح تعارضی است که به صورت صریح و آشکار بین قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است که عدم اتفاق نظر سیستمهای ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی کاملاً واضح و آشکار است.

به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریکایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یک تعارض صریح است .

 

این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است که در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون کشور دیگر می داند ، حال آنکه در تعارض مثبت بر عکس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون کشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستمهای ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود که حقوقدانان کشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .

۲ . تعارض مفاهیم ارتباط :

این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یک « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشکار نیست . در این قسم تعارض با اینکه قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع یکسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می کنند ، ولی به واسطه تفسیرهای مختلفی که درباره عامل ارتباط وجود دارد مسأله مطروحه ممکن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستمهای حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیه منقول اتفاق نظر دارند که بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد که تفاوتی موجود نخواهد بود که دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا که در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حکومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نکته پی خواهیم برد که چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی که اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امکان دارد فردی که بواسطه عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازه اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور که در حقوق فرانسه و انگلیس حکم واحدی دارد ، بر حسب اینکه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممکن است راه حلهای متفاوت پیدا کند .

در خصوص اینکه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یک مسأله مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یک مسأله مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اکثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریکایی ترجیح می دهند که آن را یک مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .

۳ . تعارض مخفی :

قسم سومی از تعارض وجود دارد که تجلی و ظهور آن از تعارض قبلی یعنی قسم دوم از تعارض هم کمتر است . این قسم تعارض که آن را « تعارض مخفی » می نامند موقعی مصداق می یابد که سیستمهای ملی حل تعارض مثل تعارض قبلی نسبت به مورد معینی اتفاق نظر داشته باشند و عامل ارتباط مشابهی را پذیرفته و حتی در مورد آن عامل ارتباط نیز تفسیر و تعریف مشابهی داشته باشند ، ولی در تعیین محتوی دسته های ارتباط با هم تعارض داشته باشند . توضیح آنکه ممکن است سیستمهای حل تعارض اتفاق نظر داشته باشند که مثلاً احوال شخصیه افراد تابع قانون ملی ذینفع ، و ترکه منقول تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی است ؛ ولی چه بسا اتفاق می افتد که برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی این تردید وجود داشته باشد که آیا مسأله مطروحه جزء دسته احوال شخصیه است یا جزء دستهحقوق ارثیه . علت آن است که مسائل ارجاع شده به دادگاه به ندرت کلیت دسته های ارتباط را دارد ، زیرا روابط حقوقی که در دادگاه مطرح است مسائلی جزئی و مشخص و مربوط به موارد خاص می باشد و مثلاً قاضی با این پرسش مواجه است که آیا فلان شخص از ترکه متوفی سهمی دارد یا نه ؟ آیا فلان عقد صحیح است یا باطل ؟ و امثال اینها .

نخستین حقوقدانی که تعارض مخفی بین سیستمهای ملی حل تعارض را کشف کرد کان حقوقدان معروف آلمانی بود که این مسأله را در سال ۱۸۹۱ مورد بحث قرار داد پس از او بارتن حقوقدان برجسته فرانسوی این مسأله را تحت عنوان « مسأله توصیفها » مطرح کرد .

« قضیه بارتلو » که توسط بارتن عنوان گردید ، مثال مناسبی است برای طرح مسأله توصیفها . در این دعوی دادگاه الجزایر می بایست در موید ترکه یک مالتی که در الجزایر فوت شده و اموالی به جا گذاشته بود ، قضاوت کند . همسر متوفی به استناد قانون مالت که به بیوه بازمانده تهی دست یک چهارم اموال متوفی را اختصاص می دهد . مدعی بود که یک چهارم از ترکه به نام « چهار یک همسر تهی دست » از آن اوست .

به گفته بارتن دادگاه می بایست در خصوص قبول یا رد ادعای همسر متوفی تصمیم بگیرد و تصمیم دادگاه بستگی داشت به اینکه از دو توصیف زیرا کدامیک را بپذیرد :

ـ توصیف اول : ادعای تعلق سهمی از اموال متوفی به بیوه بازمانده تهی دست یک ادعای مربوط به روابط مالی زوجین و تابع قانون ملی زوجین است که در دعوای مورد بحث ما قانون مالت است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوه تهی دست را شناخته است پس ادعای زن را باید پذیرفت .

توصیف دوم : ادعای زن ادعایی است که در دسته حقوق ارثیه قرار می گیرد و باید تابع قانون اقامتگاه متوفی باشد که در دعوای موجود بحث ما قانون الجزایر است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوه تهی دست را نشناخته است پس ادعای زن را باید رد کرد .

مثالی که بارتن ذکر کرده است اهمیت مسأله توصیفها و همچنین تردید و تشکیک قضات را در پذیرش و ترجیح توصیفی برذ توصیف دیگر آشکار می سازد .

مبحث ۲

راه حل تعارضهای صریح و مخفی

الف . راه حل تعارض صریح

چنانکه در مبحث گذشته اشاره شد تعارض صریح سیستمهای حل تعارض ممکن است به دو صورت ظاهر گردد : یکی تعارض منفی سیستمها ، و دیگری تعارض مثبت سیستمها . تعارض صریح سیستمها بر حسب اینکه به صورت تعارض منفی یا به صورت تعارض مثبت جلوه نماید ، راه حلهای مختلف را پیدا می کند .

۱ . راه حل تعارض منفی سیستمها :

در مورد این نوع تعارض که بیشتر زیر عنوان « دکترین احاله » شناختعه شده راه حلهای متفاوتی در کشورهای مختلف پذیرفته شده است . در بعضی کشورها مانند ایتالیا ، هلند و یونان احاله شناخته نشده است و به احاله قانون خارجی ترتیب اثر نمی دهند . بدیهی است که در چنین کشورهایی هر گاه قاضی ملی به موجب قواعد حل تععارض کشور خود ملزم به اعمال قانون خارجی باشد ، توجه قاضی فقط معطوف به اعمال قواعد مادی ، « قوانین داخلی » کشور خارجی خواهد بود و نه قواعد حل تعارض آن کشور .

به عکس در بعضی کشورهای دیگر مانند ایران ، انگلیس و فرانسه احاله پذیرفته شده است . ماده ۹۷۳ قانون مدنی در این مورد مقرر داشته است :

« اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد ، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد . »

چنانکه ملاحظه می شود قانون ایران احاله درجه اول یعنی احاله قانون خارجی به قانون ایران را پذیرفته و احاله درجه دوم یعنی احاله قانون خارجی به قانون کشور ثالث را رد کرده است .

برای روشن شدن راه حل تعارض منفی سیستمها در حقوق ایران به ذکر مثال زیر می پردازیم :

فرض کنیم یک انگلیسی با زنی فرانسوی در انگلیس با یکدیگر ازدواج کنند و سپس به ایران عزیمت نمایند و ایران را محل اقامت دائمی خود قرار دهند و بعد زن برای طلاق به دادگاه ایران رجوع کند .

سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا دادگاه ایرانی باید به قانون دولت متبوع شوهر ـ که در فرض ما قانون انگلیس است ـ رجوع نماید و یا به قانون دولت متبوع زن که در فرض ما قانون فرانسه است ؟

 

البته در این فرض ، تفاوتی موجود نخواهد بود که دادگاه برای حل و فصل این دعوی به قانون انگلیس رجوع نماید و یا به قانون فرانسه ، زیرا قاعده تعارض قوانین انگلیس موضوع را تابع قانون اقامتگاه که در فرض ما قانون ایران است دانسته و بنا بر این حل دعوی را به قانون ایران احاله می دهد ، و قاعده تعارض قوانین فرانسه نیز گو اینکه در مورد وضعیت و اهلیت افراد اصولاً قانون کشور متبوع را حاکم می داند ولی در مورد طلاق و نسب موقعی که طرفین تابعیت واحد ندارند ، قانون اقامتگاه مشترک را صلاحیت دار می شناسد و بنا بر این موضوع را به قانون ایران احاله می دهد .

برای حل این دعوی دادگاه باید ابتدا به ماده ۹۶۳ قانون مدنی که ناظر به اختلاف در تابعیت زوجین است رجوع نماید . این ماده مقرر داشته است « اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند ، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود » و چون قانون دولت متبوع شوهر ـ یعنی در فرض ما قانون انگلیس ـ حل قضیه را به قانون ایران به عنوان قانون اقامتگاه احاله کرده است ، پس دادگاه ایرانی مکلف است طبق ماده ۹۷۳ قانون مدنی با رعایت این احاله که احاله درجه اول می باشد ، قاعده تعارض قوانین انگلیس را بپذیرد و قانون ایران را درباره ایشان اجرا نماید . اما اگر د راین فرض ، فی المثل اقامتگاه زوجین در کشور ثالث باشد ، در آن صورت ، دادگاه ایرانی مجبور به رعایت چنین احاله ای » حاله درجه دوم » نخواهد بود و بهتر است در چنین مواردی قواعد مادی « قوانین داخلی » سیستم احاله کننده را بموقع اجرا بگذارد .

۲ . راه حل تعارض مثبت سیستمها :

چنانکه گفته شد تعارض مثبت سیستمها موقعی مصداق پیدا می کند که نسبت به یک موضوع معین ، قاعده حل تعارض هر یک از دو سیستم ، قانون خود را برای حکومت در مورد دعوی صلاحیت دار معرفی می کند . فی المثل اگر مسأله اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس مطرح باشد ، قاعده ایرانی حل تعارض ، قانون ملی ، یعنی قانون ایران را واجد صلاحیت می داند و قاعده انگلیسی حل تعارض ، قانون اقامتگاه ، یعنی قانون انگلیس را صلاحیت دار می شناسد .

با توجه به اینکه قاضی همیشه کار خود را با رجوع به قاعده حل تعارض کشور خود آغاز می کند و قاعده حل تعارض نیز یک قاعده دو جانبه است ، یعنی گاهی دادگاه را به اجرای قانون کشور خود و گاهی به اجرای قانون خارجی دعوت می نماید ، بنا بر این قاضی در صورتی می تواند به قاعده حل تعارض خارجی رجوع و راه حل دعوی را در آن جستجو کند که قاعده حل تعارض مقرّ دادگاه از همان آغاز امر ، یعنی از نخستین مرحله تحقیق برای پیدا کردن قانون صلاحیت دار ، او را از این کار منع نکرده باشد .

مقایسه تعارض منفی با تعارض مثبت این نکته را روشن می سازد که در تعارض منفی چون از آغاز کار ، صلاحیت قانون خارجی توسط قاعده حل تعارض مقر دادگاه پذیرفته شده لذا رجوع به قاعده تعارض امکان پذیر است ؛ چرا که قاعده حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت می کند و اگر در نتیجه قبول احاله سیستم خارجی قاضی در پایان کار قانون داخلی کشور خود را اعمال می نماید « در فرض احاله درجه اول » علت آن همان دستور اولیه ای است که توسط قاعده تعارض مقر دادگاه صادر شده است .

 

به عکس ، در تعارض مثبت سیستمهای قاعده حل تعارض مقر دادگاه ، قاضی را به سیستم خارجی هدایت نمی کند ، بلکه او را به اجرای قانون مقر دادگاه دعوت می نماید . در نتیجه راه حل تعارض مثبت که یک راه حل نسبتاً ساده است ، طبیعتاً با راه حل تعارض منفی تفاوت خواهد داشت . در مثال مربوط به اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران ( فرض تعارض منفی ) چون قاعده ایرانی ، صلاحیت قانون خارجی را پذیرفته ، بنا بر این قاضی ایرانی به سیستم انگلیسی هدایت شده است و باید قانون انگلیس را اجرا کند ، حال آنکه در مورد اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس ( فرض تعارض مثبت ) قاعده ایرانی ( ماده ۶ قانون مدنی ) قاضی را به سیستم انگلیسی هدایت نمی کند بلکه او را به سیستم مزبور که قانون خود را لازم الاجرا می داند ، دور می سازد . خلاصه انکه در فرض تعارض مثبت سیستمهای قاضی هر کشور اصولاً قانون خود را اجرا خواهد کرد ، زیرا قاعده ملی حل تعارض ، جز در موارد استثنایی ، امکان رجوع به قاعده خارجی را از او سلب می کند . راه حل اینگونه تعارضها شبیه راه حل تعارض تابعیت است و قاضی باید قانون کشور خود را به موقع اجرا بگذارد .

ب . راه حل تعارض مخفی

پیش از آنکه راه حل تعارض مخفی را بیان کنیم لازم است اشاره شود که این نوع تعارض که بیشتر تحت عنوان مسأله توصیفها شناخته شده است ـ همانگونه که قبلاً به آن اشاره شد ـ نخستین بار در اواخر قرن نوزدهم توسط کان حقوقدان آلمانی و بارتن حقوقدان فرانسوی کشف گردید و در نیمه اول قرن بیستم توسط لورنزن ( در آمریکا ) و بکت ( در انگلیس ) بین حقوقدانان انگلیسی ـ امریکایی مطرح شد .

 

« توصیف » یا « طبقه بندی » عبارت است از تشخیص نوع امر حقوقی که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اعمال گردد .

مثلاً در « قضیه بارتلو » ـ که در مبحث گذشته به آن اشاره شد ـ دادگاه می بایست تشخیص دهد که ادعای بیوه بازمانده تهی دست نسبت به یک چهارم از ترکه متوفی یک مسأله مربوط به روابط مالی زوجین است تا قانون ملی بر آن حاکم باشد یا یک مسئله مربوط به حقوق ارثیه است تا قانون محل وقوع ماترک ( در مورد ماترک غیر منقول ) بر آن حاکم باشد ، وآیا برای تشخیص این امر ، یعنی اتخاب یک توصیف و ترجیح آن بر توصیف یا توصیفهای دیگر ، به کدام قانون باید رجوع نمود ؟ به عبارت دیگر سوال این است که توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ؟ در مورد اینکه توصیف به موجب چه قانونی باید به عمل آید ، راه حلهای مختلفی پیشنهاد شده است که اساسی ترین آنها عبارتند از :

۱ . تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه :

اگثر حقوقدانان کشورهای تابع نظامهای حقوقی رومی وژرمنی به تبعیت از کان و بارتن عقیده دارند که قانون صلاحیت دار برای توصیف یک امر حقوقی اصولاً باید « قانون مقر دادگاه » یعنی قانون کشور متبوعه رسیدگی کننده به دعوی باشد .

برای توجیه این تئوری چنین استدلال می شود که مصلحت قاضی رسیدگی کننده به دعوی و مصلحت طرف دعوی و همچنین رعایت حاکمیت ملی ، اجرای قانون مقر دادگاه را ایجاب می کند .

توصیف به موجب قانون مقر دادگاه در جهت مصلحت قاضی است برای آنکه اعمال این قانون برای قاضی به سادگی صورت می گیرد ، زیرا قانون مقر دادگاه در دسترس قاضی است و بر خلاف قانون خارجی نیازی به اثبات توسط کارشناس حقوق خارجی ندارد .

اعمال قانون مقر دادگاه متضمن مصلحت طرف دعوی است ، زیرا هر طرف دعوایی از پیش می داند که چگونه هر قاعده قانونی یا هر امر حقوقی ، مورد توصیف و طبقه بندی قرار می گیرد ؛ چون کمتر اتفاق می افتد که خواهان در کشوری طرح دعوی کند که نه با شخص او رابطه دارد نه با خوانده و نه با موضوع دعوی . رجوع به دادگاه یک کشور معمولاً بدان جهت است که اصحاب دعوی تبعه آن کشورند یا اقامتگاه یا محل سکونت ایشان در انجاست و یا اینکه موضوع ، دعوای مالی است که در آن کشور واقع شده و یا عمل یا واقعه حقوقی است که در آنجا بوجود آمده و جز در موارد استثنائی همواره ارتباطی بین رابطه حقوقی مورد دعوی و کشوری که دعوی به دادگاه آن ارجاع شده است ، وجود دارد .

رعایت حاکمیت ملی نیز اعمال قانون مقر دادگاه را ایجاب می کند ، زیرا توصیف در واقع لازمه اعمال قاعده حل تعارض مقر دادگاه است . اگر قاضی رسیدگی کننده به دعوی موارد اجرای قانون خارجی را با توجه به همان قانون تعیین کند ، در آن صورت ، قانون مقر دادگاه بر اجرای قواعد حل تعارض خود کنترلی نداشته ، حاکمیت خود را از دست خواهد داد .

بارتن حقوقدان فرانسوی برای دفاع از تئوری توصیف به موجب قانون مقر دادگاه می گوید قضات ملی قسم خورده اند که طبق قوانین نظام حقوقی کشور متبوعه خود اجرای عدالت نمایند و نه نظام حقوقی کشور خارجی ، ولذا توصیف یا تعیین ماهیت روابط یا قواعد حقوقی به موجب قانون خارجی ، در واقع ، نقض سوگندی است که هنگام احراز منصب قضا یاد کرده اند . ۲ . تئوری توصیف به موجب قانون سبب :

به اعتقاد بعضی دیگر قاضی برای توصیف یک رابطه یا یک قاعده حقوقی باید به « قانون سبب » یعنی قانون خارجی رجوع کند .

برای توجیه صلاحیت این قانون چنین استدلال یاد شده است که قبول حکومت قانون خارجی ، توصیف به موجب قانون سبب را ایجاد می کند ، زیرا قبول حکومت قانون خارجی بدون قبول توصیف به موجب آن در واقع مثل این است که اصلاً اعمال قانون خارجی را نپذیرفته باشند .

طرفداران تئوری اعمال قانون مقر دادگاه مشکلات مربوط به تئوری توصیف به موجب قانون سبب را به طریق زیر روشن ساخته اند :

اولاً : توصیف به موجب قانون سبب مواجهه با دور منطقی را اجتناب ناپذیر می سازد ، زیرا اعمال قانون سبب ( قانون خارجی ) نتیجه توصیف است وآنچه که نتیجه و معلول توصیف است نمی تواند تعیین کننده توصیف باشد .

چگونه می توان به موجب قانون سبب چیزی را توصیف کرد که خود تعیین کننده قانون سبب است ؟ آیا این امر به مثابه آن نیست که مسأله ای را که می خواهیم حل کنیم حل شده فرض کرده باشیم ؟

. ثانیاً موقعی که احتمال اعمال دو قانون خارجی وجود داشته باشد ، معلوم نیست چرا دادگاه باید توصیف به موجب یکی از دو قانون را بر توصیف به موجب دیگری ترجیح دهد . به عبارت دیگر ، ترجیح یکی بر دیگری ترجیح بلامرجّح خواهد بود .

۳ . تئوری توصیف اصلی و فرعی :

به اعتقاد بعضی از حقوقدانان مسأله توصیفها را بر مبنای تمیز و تفکیک بین « توصیف اصلی » می توان حل نمود . مطابق این تئوری ، توصیف اصلی که عبارت است از داخل کردن امر حقوقی در دسته ارتباط ، باید به موجب قانون مقر دادگاه به عمل آید ، ولی توصیف فرعی که عبارت است از تعیین حدود و شرایط اعمال قانون مناسب ، به موجب قانون سبب به عمل می آید . تفاوت این دو نوع توصیف در این است که توصیف اصلی قبل از تعیین قانون صلاحیت دار صورت می پذیرد ، ولی توصیف فرعی پس از آنکه قانون صلاحیت دار مشخص شده باشد صورت می گیرد . به عبارت دیگر ، توصیف اصلی جنبه کلیدی دارد و حل تعارض قوانین منوط به آن است ، حال آنکه توصیف فرعی چنین نیست و تأثیری در تعیین قانون لازم الاجراء ندارد .

باید توجه داشت که در این تئوری ، اصلی یا فرعی بودن توصیف یک امر نسبی است و به محتوی قاعده حل تعارض مقر دادگاه بستگی دارد .

در مثال مربوط به « قضیه بارتلو » که قبلاً آورده شد ، توصیف ادعای بیوه بازمانده تهی دست یک توصیف اصلی بود و در تعیین قانون صلاحیتدار تأثیر داشت ؛ زیرا توصیف مسأله به عنوان یک مسأله مربوط به حقوق ارثیه اجرای یک قانون و توصیف آن به عنوان یک مسأله مربوط به روابط زوجین اجرای قانون دیگری را ایجاب می کرد . مثلاً در حقوق ایران تشخیص منقول بودن مالی که جزء ترکه یک خارجی است یک توصیف فرعی می باشد ، زیرا قاعده ایرانی حل تعارض در مورد ترکه متوفی ، اعم از اینکه منقول باشد ، قانون دولت متبوع متوفی را واجد صلاحیت می داند ( ماده ۹۶۷ قانون مدنی ) ؛ ولی اگر همین مسأله در دادگاه فرانسه مطرح شود پاسخ آن متفاوت خواهد بود ، برای آنکه قاعده فرانسوی ، بر خلاف قاعده ایرانی ، نسبت به ترکه منقول و غیر منقول احکام متفاوتی دارد ، زیرا حقوق بین الملل خصوصی فرانسه ترکه منقول را تابع قانون اقامتگاه متوفی و ترکه غیر منقول را تابع قانون محل وقوع مال می داند . پس وصف منقول یا غیر منقول بودن ترکه متوفی تأثیر مستقیم در قانون صلاحیت دار خواهد داشت و این توصیف ، یک توصیف فرعی نیست بلکه می توان گفت یک توصیف اصلی است که باید به موجب قانون مقر دادگاه صورت گیرد .

نویسنده : دکتر نجاد علی الماسی

About علی ملاح

با سلام علی ملاح هستم دارای مدرک تحصیلی کارشناسی حسابداری از استان بوشهر

موارد جالب

حقوق

مقاله رشته حقوق با عنوان ضمان معاوضى

ضمان معاوضى چکیده با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف ...

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *